Постанова № 37534725, 10.02.2014, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2014 р. Справа № 917/1757/13

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Білецька А.М., суддя, Плужник О.В.

при секретарі Сіренко К.О.

за участю представників сторін:

позивача - ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3- ОСОБА_4 дов. б/н від 03.01.2014 року та дов. б/н від 10.1.2014 року; ФОП ОСОБА_5 - ОСОБА_6 витяг з угоди б/н від 09.01.2014 року.

відповідача - Бахмет Г.С. та Суданова М.В., за довіреністю №02/50 від 10.01.2014 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава (вх. №3781 П/3-10)

на рішення господарського суду Полтавської області від 22.10.2013 по справі №917/1757/13

за позовами: 1. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Полтава

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

про визнання недійсними рішень №02/64-рш від 14.06.2013р. та №02/65-рш від 14.06.2013р.

2. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Полтава

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

про визнання недійсним рішення №02/64-рш від 14.06.2013р.,

3.Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Полтава

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

про визнання недійсним рішення №02/65-рш від 14.06.2013р.,

4. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м.Полтава,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

про визнання недійсним рішення № 02/64-рш від 14.06.2013р.,

5. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м. Полтава,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

про визнання недійсним рішення № 02/65-рш від 14.06.2013р.,

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2013 року ФОП ОСОБА_3 звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними рішень №02/64-рш від 14.06.2013р. та №02/65-рш від 14.06.2013р., якими визнано, що ФОП ОСОБА_3, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_2 під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, проведених відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації у лютому та грудні 2011 року, вчинила правопорушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді узгодження конкурентної поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі "Послуги з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, 4 лоти", що призвело до спотворення результатів торгів у лютому та грудні 2011 року. та накладено штрафи, згідно рішення №02/64-рш та №02/65-рш у розмірі 21 238,00 грн. за кожне порушення.

ФОП ОСОБА_5 звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення АМК України про визнання недійсним рішення №02/64-рш від 14.06.2013р., якими визнано, що ФОП ОСОБА_5, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, проведених Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації у лютому 2011 року, вчинила правопорушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру) та накладено штраф у розмірі 49 200,00 грн.

ФОП ОСОБА_5 звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення АМК України про визнання недійсним рішення №02/65-рш від 14.06.2013р., яким визнано, що ФОП ОСОБА_5, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, проведених Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації у грудні 2011 року, вчинила правопорушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру) та накладено штраф у розмірі 49 200,00 грн.

ФОП ОСОБА_2 звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення АМК України про визнання недійсним рішення №02/64-рш від 14.06.2013р., яким визнано, що ФОП ОСОБА_2, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_3 під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, проведених Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації у лютому 2011 року, вчинила правопорушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру) та накладено штраф у розмірі 27 800,00 грн.

ФОП ОСОБА_2 звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення АМК України про визнання недійсним рішення №02/65-рш від 14.06.2013р., яким визнано, що ФОП ОСОБА_2, узгодивши свою конкурентну поведінку з ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_3 під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, проведених Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації у грудні 2011 року, вчинила правопорушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру) та накладено штраф у розмірі 27 800,00 грн.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 11.10.2013 року справи за позовами ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_5 були об'єднані в одне провадження.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 22.10.2013 у справі №917/1757/13 (суддя Кульбако М.М.) позовні вимоги фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3, м. Полтава, ОСОБА_2, м. Полтава, ОСОБА_5, м.Полтава задоволено. Визнано недійсними рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 02/64рш від 14.06.2013 року та № 02/65рш від 14.06.2013 року в частині, що стосується фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_5 Стягнуто з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України витрати по сплаті судового збору на користь: ОСОБА_3, м. Полтава 2294, 00 грн. на повернення судового збору; ОСОБА_2, м. Полтава 2294,00грн. на повернення судового збору; ОСОБА_5, м.Полтава 2294,00грн. на повернення судового збору.

Відповідач - з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи. В обґрунтування апеляційної скарги заявник зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи. Заявник вважає, що господарським судом не надано належної оцінки представленим відповідачем доказам, які свідчать про те, що надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій, що мають спільні особливості свідчать про узгодженість конкурентної поведінки суб'єктами участі в торгах та є наслідком погодження поведінки учасників під час участі у торгах, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_5

ФОП ОСОБА_3 надала суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначила, що з наведеними в апеляційній скарзі доводами не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

ФОП ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу наданому до суду апеляційної інстанції, посилається на безпідставність тверджень заявника апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

ФОП ОСОБА_5 у відзиві на апеляційну скаргу з наведеними відповідачем доводами не погоджується, вважає рішення суду першої інстанції прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права і правильним встановленням всіх обставин справи, в зв'язку з чим просить дане рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.01.2014 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 04.02.2014 року.

23.01.2014 року ФОП ОСОБА_2та ФОП ОСОБА_5 надали до суду додаткові відзиви на апеляційну скаргу, в яких вважають, що відповідач не навів правових підстав законності винесених ним рішень, а також зазначають про відсутність конкретних фактів та норм закону на підтвердження правомірності рішень адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 02/64рш від 14.06.2013 року та № 02/65рш від 14.06.2013 року, посилаючись при цьому також на те, що відповідач не навів доказів існування змови між учасниками торгів, а тому вважає відсутнім факт наявності узгоджених дій та порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у відкритих торгах у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів торгів.

Відповідач надав додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких підтвердив викладену позицію стосовно доведеності факту вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 під час участі у відкритих торгах по предметах закупівлі, а також зазначив про те, що наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій є недотримання зазначеними суб'єктами господарювання вимог укладених з Відділом освіти договорів на 2011 - 2012 роки, що призвело до не приведення начальником Відділу освіти Полтавської РДА у відповідність штатних розписів обслуговуючого персоналу шкіл в частині виключення з них кухарів та підсобних робітників, та зайво використаних коштів.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши уповноважених представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, Адміністративною колегією Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи № 02-01-50/36-2013 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, 14.06.2013р. було винесено рішення №02/64 - рш, та рішення № 02/65-рш від 14.06.2013. Вказаними рішеннями визнано, що ФО-П ОСОБА_9 (позивач по справі), ФО-П ОСОБА_5, ФО-П ОСОБА_2, ФО-П ОСОБА_3, узгодивши свою конкурентну поведінку під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі "Послуги з організації харчування учні загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, 4 лоти", проведених Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації у лютому 2011 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішенням №02/64 - рш від 14.06.2013 накладено штраф на ФО-П ОСОБА_5 у розмірі 49200,00 грн., штраф на ФО-П ОСОБА_2 в розмірі 27800,00 грн., штраф на ФО-П ОСОБА_3 в розмірі 21238,00 грн. Рішенням №02/65 - рш від 14.06.2013 накладено штраф на ФО-П ОСОБА_5 у розмірі 49200,00 грн., штраф на ФО-П ОСОБА_2 в розмірі 27800,00 грн., штраф на ФО-П ОСОБА_3 в розмірі 21238,00 грн.

Зазначені рішення, які були винесені Адміністративною колегією Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовані наступними встановленими цим органом обставинами:

В грудні 2011 року Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації (третя особа по справі, замовник) були проведені відкриті торги по предмету закупівлі "Послуги шкільних їдалень. 55.51.1. (Послуги з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, 4 лоти)".

14 листопада 2011 року в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 14.11.2011 року № 136 (582) Відділом освіти Полтавської РДА було опубліковане оголошення № 202723 про проведення відкритих торгів.

Документація конкурсних торгів на закупівлю послуг з організації харчуванням загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району була затверджена на засіданні комітету з конкурсних торгів протоколом від 04.11.2011р. № 2X.

Документація конкурсних торгів Замовника містить наступні документи:

- Додаток 1 - Кваліфікаційні критерії;

- Додаток 2 - Специфікація;

- Додаток 3 - Форма "Конкурсна пропозиція";

- Додаток 4 - Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозицій учасника іншим вимогам Замовника;

- Додаток 5 - Технічні вимоги;

- Додаток 6 - Основні вимоги до договору закупівлі.

Документацію з конкурсних торгів отримали наступні суб'єкти господарювання, які в подальшому, подали цінові пропозиції та стали учасниками торгів:

ФО-П ОСОБА_5

ФО-П ОСОБА_9

ФО-П ОСОБА_2

ФО-П ОСОБА_3

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів №Х5, переможцями на закупівлю послуг шкільних їдалень визнано:

Лот № 1 - ФО-П ОСОБА_9, ціна пропозиції - 682 090,00грн. з ПДВ;

Лот № 2 - ФО-П ОСОБА_3, ціна пропозиції - 460 370,00 грн. з ПДВ;

Лот № 3 - ФО-П ОСОБА_5, ціна пропозиції - 975 685,00 грн. з ПДВ;

Лот № 4 - ФО-П ОСОБА_2, ціна пропозиції - 593 665,00 грн. з ПДВ.

За результатами торгів між Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації (замовник) та позивачами 10.01.2012р. були укладені договори №№ 23,24, 25,26 на закупівлю послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району Полтавської області на загальну суму 2711810,00 грн.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, адміністративна колегія Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що ФО-П ОСОБА_5, ФО-П ОСОБА_9, ФО-П ОСОБА_2, ФО-П ОСОБА_3 узгодили між собою умови участі у торгах, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсних торгів.

В рішенні адміністративна колегія посилається на те, що антиконкурентні узгоджені дії полягають в наступному:

- схожість оформлення документів в складі пропозицій конкурсних торгів учасників, в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, однаковий стиль викладення інформації, що не викликано схожістю з документацією замовника, що може свідчити про обмін інформацією між учасниками під час підготовки пропозицій;

- однакове стилістичне формулювання тексту документів там, де вони вимагались замовником у довільній формі;

- усі учасники процедури закупівлі вигравали лоти по черзі, встановлюючи значно вищі цінові пропозиції на однакову послугу по лотах, в одній процедурі закупівлі, в яких визнавалися переможцями;

- має місце фіксована ротація учасників, один і той же учасник отримує перевагу лише у певному лоті;

- у процесі участі в торгах ФО-П ОСОБА_9, ФО-П ОСОБА_5, ФО-П ОСОБА_2, ФО-П ОСОБА_3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії і не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції;

- внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право укладання договорів на закупівлю послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району Полтавської області отримано учасниками по кожному лоту не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

На підставі наведеного відповідач дійшов висновків про те, що аналіз документації конкурсних торгів та перелічених обставин вказував на узгоджену поведінку з боку ФО-П ОСОБА_9, ФО-П ОСОБА_5, ФО-П ОСОБА_2, ФО-П ОСОБА_3 під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів, направлену на усунення змагальності під час проведення конкурсних торгів, що, в свою чергу, є усуненням конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі та призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції.

Не погодившись з рішеннями Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції" за № 02/64-рш від 14.06.2013 року у справі № 02-01-50/36-2013 та за № 02/65-рш від 14.06.2013 року у справі № 02-01-50/37-2013 позивачі просили суд визнати недійсними вказані рішення відносно ФО-П ОСОБА_5, ФО-П ОСОБА_2, ФО-П ОСОБА_3 та скасувати накладення штрафів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано суду доказів, які б підтверджували антиконкурентні узгоджені дії позивачів з іншими учасниками конкурсу, та які б свідчили про узгодженість дій під час проведення конкурсних торгів Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації, а отже, суд вважав, що відповідач в установленому порядку не довів факту спотворення результатів проведеного конкурсу.

З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсними рішень адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції" за № 02/64-рш від 14.06.2013 року у справі № 02-01-50/36-2013 та за № 02/65-рш від 14.06.2013 року у справі № 02-01-50/37-2013 в частині, що стосується ФО-П ОСОБА_5, ФО-П ОСОБА_2, ФО-П ОСОБА_3

Однак, з такими висновками колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з преамбулою Закону України "Про захист економічної конкуренції" він визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно ж до вимог ст. 1 названого Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої ст. 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другою ст. 6 того ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Так, в своєму рішенні Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає, що антиконкурентні узгоджені дії полягають в наступному:

- заява на отримання документації конкурсних торгів позивача по справі та ФО-П ОСОБА_3, ФО-П ОСОБА_5, ФО-П ОСОБА_2 мають ідентичний спосіб оформлення та однакове стилістичне формулювання тексту, що за відсутністю шаблону замовника не може пояснюватись випадковим збігом;

- надані довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, про наявність працівників відповідної кваліфікації та про відсутність судимості за злочин пов"язаний з порушенням процедури закупівлі, мають ідентичне оформлення та однакове стилістичне формулювання тексту, а саме: учасниками застосовані однакові вислови "Я, ФОП ... маю необхідне обладнання та матеріальну технічну базу..".; "Я,..ФОП...маю працівників відповідної кваліфікації.."; " Я, ФОП.,. не маю судимості зо злочин...";

- надана інформація стосовно виконання аналогічних договорів, свідчить про те, що позивач та інші учасники, останні три роки приймав участь в процедурах відкритих торгів, які проводились Відділом освіти Полтавської РДА, оскільки мають послідовні номери та однакові дати укладених з замовником договорів;

Відповідач в спірному рішенні посилається на те, що кожен з учасників ставав переможцем вищевказаних процедур закупівлі по певному лоту та про те, що учасники мають сталі стосунки з замовником.

- довідка від Полтавського ГРУ ПАТ КБ "Приватбанк" про відсутність заборгованості за кредитами, надані ФО-П ОСОБА_9 та ФО-П ОСОБА_2 в складі пропозицій торгів датовані одним числом - 01 лютого 2011 року та мають послідовні номери ;

- в тексті форми "Конкурсна пропозиція" замовником використовується займенник "Ми ( назва учасника) надаємо свою пропозицію...", при цьому займенник "Ми" використовується по тексту, а в тексті пропозицій позивача та інших учасників займенник "Ми" замінений на "Я".

Формою "Конкурсна пропозиція" замовника не передбачалось зазначення терміну дії пропозиції. Пропозиція позивача, як і пропозиції інших учасників містить напис про термін дії пропозиції;

- надані позивачами довідка Державної податкової інспекції у м. Полтава про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), як і довідки інших учасників були отримані в один день 01.02.2011р. та мають послідовні вихідні номери;

В даному випадку територіальним відділенням було встановлено, що усі учасники процедури закупівлі вигравали лоти по черзі, встановлюючи вищі цінові пропозиції на однакову послугу по різних лотах в одній процедурі закупівлі. Учасники, що не були визнані переможцями, надавали високі пропозиції, які свідомо не могли претендувати на виграш.

Отже, зазначене свідчить про те, що учасники торгів узгоджено формулювали ціни пропозицій конкурсних торгів та первинно приймали, як базову ціну, запропоновану замовнику торгів майбутнім переможцем.

Інші документи учасників торгів, що були долучені до пропозицій конкурсних торгів також ними спільно оформлені, про що свідчать зокрема зовнішня (візуальна), стилістична та орфографічна схожість документів та процедура одержання довідок від банківської установи та контролюючих органів.

До того ж, документацією конкурсних торгів замовника по зазначеній процедурі закупівлі вимагалось надання учасниками довідок про наявність відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації для надання послуг з організації харчування учнів.

При цьому, як свідчать матеріали справи та встановлено результатами перевірки, кожен з учасників в складі пропозицій конкурсних торгів надав довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які можуть виконувати відповідну роботу по наданню послуг з організації харчування учнів в загальноосвітніх закладах Полтавського району. Так, зокрема, ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3 в довідках зазначили, що вони мають кухарів та інших працівників відповідної кваліфікації для роботи в шкільних їдальнях Полтавського району, ФОП ОСОБА_9 зазначила, що має працівників відповідної кваліфікації для надання послуг з організації харчування, ФОП ОСОБА_2 повідомила, що має працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання і досвід.

За інформацією, наданою на листи територіального відділення від 15.04.2013, Управлінням пенсійного фонду України Київського району в м. Полтаві (лист від 18.04.2013 №3955/05-08), Управлінням пенсійного фонду України Октябрського району в м. Полтаві (лист від 17.04.2013 №4758/03-11), Управлінням пенсійного фонду України Ленінського району в м. Полтаві (лист від 18.04.2013 №1989/05-08) встановлено, що зазначені фізичні особи-підприємці за період 2011-2012 років не подавали звіти за найманих працівників. Крім того, згідно інформації Державної податкової інспекції у м. Полтава (лист від 14.05.2013 №02/4386), ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_2 в своїй діяльності в 2011 та 2012 роках найману працю не використовували. Отже, отриманими на листи територіального відділення відповідями підтверджується відсутність найманих працівників у вищевказаних фізичних осіб-підприємців, що свідчить про відсутність можливості надавати послуги з організації харчування дітей.

Слід зазначити, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не передбачає процедуру відібрання письмових пояснень від посадових осіб контролюючих органів та банківських установ для доказування антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, адже при підготовці документів для участі у торгах суб'єктами господарювання окремо один від одного довідки зазвичай мають різні дати та непослідовні номери. До того ж, навіть при співпадінні однієї довідки, інші не матимуть таких співпадінь, зокрема у 4-х суб'єктів господарювання відразу.

Колегія суддів погоджується з позицією відповідача, відповідно до якої надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами, підтверджує узгодженість дій учасників в ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. При підготовці відповідних документів в будь-яких торгах конкуруючі суб'єкти господарювання, в першу чергу мають на меті отримання перемоги в тендері і при співпадінні однієї довідки, інші довідки, як показує практика, не можуть бути оформлені в один день за послідовними порядковими номерами.

За таких обставин, сукупність певних обставин вказує на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а саме: у складі тендерних пропозицій учасників встановлено схожості, (спільні особливості оформлення), які не можуть бути випадковими, які полягали у тому що учасниками торгів було надано однаково оформлені тендерні пропозиції, форма яких не була передбачена тендерною документацією, подання учасниками документів, що мають однакові назви та містять тотожні помилки; гарантії забезпечення пропозицій конкурсних торгів мали послідовні номери; необхідні для участі в торгах довідки були отримані учасниками за послідовними номерами.

Вказане відповідає правовій позиції, викладений в постановах Вищого господарського суду від 21.05.2013 у справі №5017/3290-2012, від 23.07.13 у справі № 5017/3318/2012 та від 30.07.13 у справі № 12/5007/60/12.

У пункті 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" йдеться про те, що у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що рішення адміністративної колегії територіального відділення від 14.06.13 № 02/64-рш та від 14.06.13 № 02/65-рш базуються не лише на схожостях в оформленні документів, що є наслідком в узгодженої поведінки ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_2,ФОП ОСОБА_3, а також на фактичному розподіленні лотів між учасниками під час участі у відкритих торгах у лютому та грудні 2011 року та спільною підготовкою необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів замовника, а саме: довідок з банківських установ та органів державної влади.

Таким чином, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, територіальним відділенням доведено, що відповідні співпадіння свідчать про узгодження умов суб'єктами господарювання участі в торгах та є наслідком погодженої поведінки учасників під час участі у торгах, що призвело до порушення принципу змагальності, що свідчить про відсутність конкуренції між учасниками.

У відповідності до вимог зазначених положень чинного законодавства відповідач, як це вбачається із змісту прийнятого ним рішення, дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з іншими суб'єктами під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі "Послуги з організації харчування учні загальноосвітніх навчальних закладів Полтавського району, 4 лоти", проведених Відділом освіти Полтавської районної державної адміністрації у лютому 2011 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру).

Отже, рішення адміністративної колегії від 14.06.2013 № 02/64-рш та від 14.06.13 № 02/65-рш прийняті на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_2,ФОП ОСОБА_3, що призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру).

З аналізу матеріалів справи вбачається, що позивачами не надано належних доказів, які б підтверджували обґрунтованість їх заявлених позовних вимог та доводи позивача не спростовують встановлених оскаржуваними рішеннями обставин, тоді як відповідачем належним чином доведена його позиція щодо правомірності прийнятих рішень адміністративної колегії від 14.06.2013 № 02/64-рш та від 14.06.13 № 02/65-рш з документальним та матеріальним обґрунтуванням.

З урахуванням викладеного, а також беручи до уваги, що висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування рішення органу Антимонопольного комітету України не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Полтавської області від 22.10.2013 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Враховуючи зазначене та керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 22.10.2013 у справі № 917/1757/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Державного бюджету України 1218,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з ОСОБА_2(АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2) на користь Державного бюджету України 1218,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з ОСОБА_5 (АДРЕСА_3, ідентифікаційний номер НОМЕР_3) на користь Державного бюджету України 1218,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Повний текст постанови складено та підписано 10.02.2014 р.

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя А.М. Білецька

Суддя О.В. Плужник