Постанова № 37372140, 27.02.2014, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

24.02.2014 справа №908/3336/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів за участю представників сторін від позивача від відповідачаСтойка О.В. Діброви Г.І., Черноти Л.Ф. ОСОБА_8, особисто; ОСОБА_5, за довіреністю; ОСОБА_6, за довіреністю; ОСОБА_7, за довіреністю; розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжяна рішення господарського судуЗапорізької областівід03.12.2013 р. (підписано 09.12.2013р.)у справі№ 908/3336/13 (суддя Боєва О.С.)за позовомСуб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_8, м. Бердянськ, Запорізька областьдо Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжяпроскасування оперативно-господарської санкціїВСТАНОВИВ:

У жовтні 2013 року до господарського суду звернувся Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_8, м. Бердянськ, Запорізька область (позивач) із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя (відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення ВАТ "Запоріжжяобленерго", прийняте на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом б/н від 26.09.2013р. в частині донарахування вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 143 789,83 грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 03.12.2013р. позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Відповідач, не погодившись з рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення судом норм матеріального права.

Зокрема, скаржник посилався на неправильність висновку суду першої інстанції щодо неможливості позаоблікового споживання позивачем електричної енергії, судом першої інстанції невірно витлумачений висновок експертного дослідження, а також на те, що підпункт 2 п. 2.1. Методики не містить посилання на обов'язковість встановлення факту втручання споживача в прилад обліку.

Представники позивача проти апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги в повному обсязі, надали пояснення, аналогійні викладеним в апеляційній скарзі.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.04.2008р. між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії № 1564 (далі - Договір), відповідно до умов якого, відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а позивач оплачує вартість використаної (купленої) електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1).

З матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається, що Договір у спірний період (на момент здійснення спірної перевірки) був чинним.

Відповідачем 14.06.2013р. на об'єкті позивача АДРЕСА_1 проведено перевірку розрахункового приладу обліку позивача, внаслідок якої складено акт № 00009978 про порушення п. 10.2 Правил користування електричною енергією, у вигляді відсутності пломби Держстандарту та цеха приладів обліку ВАТ "Запоріжжяобленерго", замість яких встановлені пломби з відтисками невідомого походження. Порушення виявлено під час візуального контрольного огляду.

В розділі 1 Акту про порушення № 00009978 від 14.06.2013р. зазначені відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер 0068708, тип - НІК 2303АРП1, покази А 014359,4, R 006095,4, R 000573,9, дата повірки ІІ квартал/11 р., рік випуску - 2010р.

Вказаний акт підписаний представниками відповідача, з відміткою про відмову позивача від підписання та отримання акту.

На підставі вищевказаного акта комісією відповідача 01.08.2013 р. прийнято рішення, що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, про виконання розрахунку недоврахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р., по пункту 2.5. за порушення зазначене у підпункті 2 пункту 2.1., за період з 14.12.2012р. по 02.07.2013р. нараховано 122 505 кВт.год. на суму 144 505,54 грн.

Враховуючи рекомендації відділу НКРЕ у Запорізькій області, що викладені в листі №30-07-11/744 від 29.08.2013р., відповідач звернувся до Запорізького відділення Дніпропетровського НДІСЕ для проведення трасологічного дослідження свинцевих пломб ЦПО ВАТ "ЗОЕ"-056 та Держспоживстандарту - ІІ кВ.2011р.

За висновком експертного трасологічного дослідження № 114-13 від 13.09.2013р. відтиски матриці пломбувальних лещат пломби ЦПО ВАТ "ЗОЕ"-056 та пломби Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики Держспоживстандарту - 11/П (перевернута на 1800), з кріплення кожуха лічильника типу НІК 2303 АРП1, заводський номер 0068708, не відповідають відтискам тавр пломбувальних лещат ВАТ "Запоріжжяобленерго" та Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, що надані відповідачем. Також встановлено, що зазначені пломби не піддавались відкриттю та повторному навішуванню.

На підставі вищевказаних відомостей комісією відповідача 26.09.2013р. анульовано розрахунок недоврахованої електричної енергії на суму 144 505,54 грн., затверджений протоколом засідання комісії від 01.08.2013р.; здійснено нарахування недоврахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р., у відповідності до пунктів 2.2., 2.3., 2.5. за порушення зазначене у підпункті 2 пункту 2.1., за період з 15.12.2012р. по 02.07.2013р. нараховано 121 875 кВт.год. на суму 143 789,83 грн.

Предметом позовних вимог позивача в даній справі є скасування оперативно-господарської санкції, шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією б/н від 26.09.2013р. по розгляду акту про порушення № 00009978 від 14.06.2013 р.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі - Правила).

За змістом п.6.40 Правил, яким відповідач обґрунтовує підстави застосування санкції - у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 із подальшими змінами (далі -Методика).

Згідно п.6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до п. 6.42 Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як вбачається із змісту акту про порушення, представниками відповідача виявлено не зрив пломби Держстандарту та власної пломби, а начебто її фальсифікацію

Вимогами п. 2.1 Методики для її застосування у відповідній частині передбачено наявність акту про пломбування та передачу на збереження пломб та приладів обліку, складеного у порядку Правил.

Відповідно до вимог п.п. 3.31-32 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших зацікавлених сторін.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Отже опломбовуючи доступ до струмоведучих частин засобу обліку та сам лічильник відповідач засвідчив правильність схеми підключення, факт придатності приладу обліку, зокрема, достовірність його державної повірки та пломби Держспоживстандарту, що встановлена до такого опломбування.

За змістом Акту від 07.05.2012р. про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії (а.с. 53), відповідно якого виконано пломбування розрахункового засобу обліку - НІК 2303АРП1, № 0068708 на кріпленні кожуха лічильника встановлені пломби з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики - ІІ 11 у кількості однієї штуки, з тавром ЦПУ ВАТ ЗОЕ 056 - 1 штука, затискна кришка лічильника - пломба 1109508 (1шт.), крім того залишилися непошкодженими пломби ВАТ "ЗОЕ" на вводі АВ - 8409244 (1 шт.), розвідний коріб - 8409215, 8409217 (2шт.), що встановлені раніше.

Як вбачається з Акту про порушення № 00009978 від 14.06.2013р. вказані пломби були присутні на розрахунковому засобі обліку позивача під час перевірки в тих місцях, які зазначені в акті пломбування. Факту їх зриву або знаходження у неналежному стані в акті не зафіксовано.

Оскільки стан опломбування засобу обліку та його цілісність (що засвідчені актом про опломбування від 07.05.2012р.) на момент перевірки 14.06.2013р. не було порушено, відсутні підстави вважати, що відповідач порушив вимоги Правил та здійснив фальсифікацію пломб Держспоживстандарту та відповідача.

Судова колегія не приймає до уваги висновок експертного трасологічного дослідження № 114-13 від 13.09.2013р., оскільки для проведення експертизи у якості порівняльних зразків надані інші пломби з відбитками тавр державного повірника та відповідача, а не зразки відбитків тавр тих же лещат, що і на досліджуваних пломбах, це не відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та судових досліджень № 1950/5.

Також, судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги наданий відповідачем акт від 18.07.2013р. № 125 проведення експертизи лічильника електроенергії, оскільки він всупереч вимог п.п. 3.28-3.30 Правил складений саме відповідачем, а не належною експертною установою, тому не може слугувати належним та допустимим доказом в розумінні ст. 34 ГПК України.

Крім того, за змістом ст. 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", повірка засобів вимірюваної техніки здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів - державними повірниками, атестованими у встановленому порядку.

Відповідач взагалі не може бути носієм зразка відбитку тавра держповірника (зокрема того, що є на спірному лічильнику), оскільки не є органом державного метрологічного нагляду.

Згідно п. 5.1. ДСТУ 3968-2000 "Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування і зберігання" повірочні тавра зберігаються у територіальних органах Держспоживстандарту України.

Отже відповідач не є офіційною установою, де мають зберігатись повірочні тавра територіальних органів Держспоживстандарту України (а не пломби), тому матеріалами справи правомірність знаходження таких зразків саме у відповідача спростовується.

Також а ні вимогами Договору, а ні вимогами діючого законодавства в сфері електроенергетики не передбачено зразків тавр лещат енергопостачальника, якими здійснюється пломбування засобу обліку позивача.

За таких підстав, судова колегія вважає, що відсутність доведення факту вчинення позивачем порушення, яке йому інкримінується, унеможливлює стягнення з нього вартості недоврахованої електроенергії.

Отже висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог позивача про скасування оперативно-господарської санкції, шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією б/н від 26.09.2013р. по розгляду акту про порушення № 00009978 від 14.06.2013 р. є обґрунтованим, а доводи відповідача не засновані на законі.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Запорізької області від 03.12.2013 року у справі № 908/3336/13 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на відповідача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 03.12.2013 року у справі № 908/3336/13 - залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В.Стойка

Судді Г.І. Діброва

Л.Ф. Чернота

Надр. 5 прим

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС