Ухвала суду № 37320287, 20.02.2014, Апеляційний суд міста Києва

Апеляційний суд міста Києва

1[1]

У Х В А Л А

Іменем України

20 лютого 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді Новова С.О.,

суддів: Корнієнко Т.Ю., Мосьондза І.А.,

секретарів судового засідання - Ковби А.В., Кацідима В.О., Міленко О.В.,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - Глиняного С.В.,

Тертичного О.А., Карпука Ю.А.,

потерпілої - ОСОБА_3,

її представника - ОСОБА_4,

захисника - ОСОБА_5

та обвинувачених - ОСОБА_6 і ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 42012110000000286 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_3 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 листопада 2013 року відносно

ОСОБА_6, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 Києві, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України

та

ОСОБА_7, який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 року в с. Нове Місто, Монастирищенського району, Черкаської області, раніше не судимого проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 358 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 листопада 2013 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 388 КК України, на підставі яких засуджено до покарання у виді штрафу:

за ч. 1 ст. 366 КК України - в розмірі 150 (ста п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з повною матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік;

за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 388 КК України - в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з повною матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді штрафу, в розмірі 400 (чотирьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з повною матеріальною відповідальністю, строком на два роки.

Цим же вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 358 та ч. 1 ст. 388 КК України КК України, на підставі яких засуджено до покарання у виді штрафу:

за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України - в розмірі 120 (ста двадцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2040 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з повною матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік;

за ч. 2 ст. 358 КК України - в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;

за ч. 1 ст. 388 КК України - в розмірі 250 (двохсот п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з повною матеріальною відповідальністю, строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді штрафу, в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з повною матеріальною відповідальністю, строком на один рік і шість місяців.

Також судом вирішені питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спільними діями в співучасті вчинили службове підроблення та незаконні дії щодо майна, яке було описано, а ОСОБА_7, крім того, склав та видав завідомо підроблений офіційний документ, який посвідчував факти, що мають юридичне значення, за таких обставин.

Протягом 2011 та 2012 років Приватне підприємство «Інвестцентр» (ЄДРПО 33830906) (далі - ПП) було включено до Єдиного реєстру підприємств, які мали право реалізовувати та зберігати безхазяйне та інше майно, що переходило у власність держави.

У вказаний період часу ОСОБА_6 обіймав посаду директора ПП, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являвся службовою особою, а ОСОБА_7 -був матеріально-відповідальною особою ПП, тобто являвся працівником юридичної особи, який не був службовою особою.

03 грудня 2011 року співробітниками підрозділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів Управління податкової міліції ДПА у м. Києві, які діяли з підстав, передбачених ст. ст. 260, 264, 265 КУпАП, на території ринку «Володимирський» в м. Києві протоколом огляду описані та вилучені у присутності ОСОБА_3 тютюнові вироби закордонного виробництва без марок акцизного податку встановленого зразку у кількості 26 685 пачок різних марок.

Цього ж дня, вказані описані тютюнові вироби співробітниками ДПА у м. Києві були передані на відповідальне зберігання до ПП в особі ОСОБА_7 і були розміщені в складському приміщенні ПП за адресою: АДРЕСА_3

У подальшому за фактом опису та вилучення вказаних тютюнових виробів відносно ОСОБА_3 був складений адміністративний протокол, за результатом судового розгляду якого, постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 22 грудня 2011 року, останню було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 (зберігання тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору) та ч. 1 ст. 164 (порушення порядку провадження господарської діяльності) КУпАП і накладено стягнення у вигляді штрафу з конфіскацією перелічених вище тютюнових виробів.

05 січня 2012 року вказане судове рішення було приведено до виконання, в тому числі й в частині конфіскації тютюнових виробів.

Зважаючи на ці обставини, 12 січня 2012 року ОСОБА_6, будучи директором ПП, вирішив організувати знищення підлеглими вказаних вище тютюнових виробів, які були описані працівниками податкового органу і перебували на відповідальному зберіганні ПП.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6, у період часу з 12 по 23 січня 2012 року вступив в злочинну змову з ОСОБА_7, якому вказані цигарки були ввірені і який дав згоду на пропозицію ОСОБА_6 скласти та підписати підроблений акт їх псування і протиправно знищити описане ввірене майно.

На виконання досягнутої домовленості у період часу з 23 січня по 04 лютого 2012 року ОСОБА_7, діючи за вказівкою ОСОБА_6 та сприяючи йому в складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа, тобто у службовому підробленні, на власному комп'ютері, перебуваючи на своєму робочому місці на складі АДРЕСА_3 склав та надрукував Акт зіпсування (знищення) товарно-матеріальних цінностей № 1-23/01, зазначивши дату 23 січня 2012 року (далі - Акт № 1), до якого вніс завідомо неправдиві відомості про нібито комісійне обстеження вказаних вище цигарок та виявлення факту їх повного псування внаслідок розмокання. Згодом Акт №1 ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підписали і надали для підпису іншим членам комісії ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які не були обізнані про злочинний характер таких дій та, будучи введеними в оману щодо достовірності вказаних в Акті № 1 даних, поставили свої підписи. У подальшому Акт № 1 ОСОБА_6 завірив печаткою ПП, склавши у такій спосіб, за допомогою ОСОБА_7, завідомо неправдивий офіційний документ, який видав останньому для реалізації як необхідну підставу для знищення цигарок.

ОСОБА_7, продовжуючи діяти за вказівками ОСОБА_6, маючи у своєму розпорядженні Акт № 1, підготував 24 полімерних пакети, до яких помістив цигарки і які 04 лютого 2012 року передав для знищення ОСОБА_13 Останній прийняв ці пакети і доставив їх на автомобілі на полігон для утилізації, яку і було проведено TOB «Еко Сервіс».

З метою прикриття протиправного знищення ввіреного описаного майна, ОСОБА_7 4 лютого 2012 року, знову перебуваючи на своєму робочому місці, на власному комп'ютері склав Акт прийому-передачі (далі - Акт № 2), до якого вніс завідомо недостовірні дані про передачу зі складу для проведення утилізації повністю зіпсованих внаслідок розмокання ввірених йому тютюнових виробів в кількості 26 тис. 685 пачок і який засвідчив своїм підписом. Акт № 2 також підписали ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_11, які не були обізнані про злочинний характер дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 У такій спосіб ОСОБА_7, будучи працівником юридичної особи, який не є службовою особою, склав та видав завідомо підроблений офіційний документ, який посвідчував передачу зі складу для проведення утилізації повністю зіпсованих тютюнових виробів в кількості 26 тис. 685 пачок, тобто факт руху ввірених матеріальних цінностей, який має юридичне значення, зокрема для зняття останніх з відповідних видів обліку внаслідок їх знищення.

За результатами спільної злочинної діяльності ОСОБА_7, діючи під керуванням ОСОБА_6, на підставі підроблених Актів № 1 та № 2 знищив описані співробітниками податкової міліції ДПС у м. Києві і такі, що були ввірені йому, тютюнові вироби в кількості 26 тис. 685 пачок різних торгових марок.

Разом з тим, постановою Апеляційного суду міста Києва від 15 лютого 2012 року постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 22 грудня 2011 року в частині притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП скасовано і справу в цій частині закрито за відсутністю в її діях складу даного адмінправопорушення, а в іншій частині - це судове рішення змінено, з накладенням на ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 164 КУпАП стягнення без конфіскації тютюнових виробів.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_3, не погоджуючись з вироком суду, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги потерпіла посилається на те, що вирок суду не ґрунтується на нормах кримінального закону та постановлений з грубими порушеннями норм процесуального права.

Зокрема, як вважає потерпіла ОСОБА_3, незважаючи на те, що прокурор під час судового розгляду змінив обвинувачення, з перекваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на закон, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, з яким вона, ОСОБА_3, не погодилася та підтримувала обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про те, що в обвинувачених не було корисливого мотиву тільки на тій підставі, що визначити вартість цигарок неможливо, так як на них відсутні акцизні марки.

Такий висновок, на думку потерпілої, суперечить здоровому глузду, нормам матеріального права та матеріалам кримінального провадження.

Крім цього, судом не взято до уваги, що надані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 довідки про знищення її, ОСОБА_3, власності - цигарок, це взагалі «класика» привласнення чи розтрати, коли майно привласнюється чи витрачається, а згодом виготовляються документи для того, щоб приховати даний факт.

При цьому, потерпіла у своїй скарзі звертає увагу на ту обставину, що суд не зазначив у вироку про те, що диспозиція ст. 191 КК України містить поняття розтрати, тобто дії в інтересах третіх осіб.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення потерпілої та її представника, які підтримали скаргу та просили суд її задовольнити; пояснення прокурора, захисника та обвинувачених, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої та просили вирок суду залишити без змін, а скаргу - без задоволення; провівши судові дебати; надавши обвинуваченим останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, всупереч доводам апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_3 щодо незаконності вироку суду, постановленого відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7, колегія суддів не вбачає передбачених законом підстав для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки цей вирок ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, які передбачені КПК України.

Зокрема, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кожному з них злочинів, за обставин наведених у вироку, ґрунтуються на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та яким суд надав відповідну правову оцінку відповідно до вимог закону.

На підставі доказів, які були покладені в основу обвинувального вироку, а саме показань обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7, свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_15 та ОСОБА_20, а також письмових доказів, які були досліджені в судовому засіданні, суд першої інстанції належним чином обґрунтував свої висновки про те, що обсяг обвинувачення та кримінально-правова кваліфікація щодо кожного з обвинувачених, які викладені в обвинувальному акті прокурора в редакції від 23 жовтня 2013 року, повністю знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, незважаючи на те, що потерпіла ОСОБА_3 не погодилася зі зміною обвинувачення в суді та підтримала обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції наведені у вироку правильними та погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 388 КК України, а ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 358 та ч. 1 ст. 388 КК України.

Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_3 про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно було кваліфікувати за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, тобто в обсязі раніше пред'явленого їм обвинувачення, не можуть бути визнані обґрунтованими, виходячи з наступного.

По-перше, в апеляційній скарзі потерпілої не наведено жодного доказу, який би спростовував правильність висновків суду першої інстанції щодо правової кваліфікації дій обвинувачених та/або обсягу пред'явленого кожному з них обвинувачення, згідно обвинувальному акту в редакції від 23 жовтня 2013 року.

Посилання потерпілої у скарзі на те, що в матеріалах кримінального провадження міститься висновок № 8847/12-53 судової товарознавчої експертизи від 22 жовтня 2012 року, в якому визначена вартість цигарок на суму 515167 грн., є помилковим, оскільки у зазначеному висновку відсутні дані про вартість цигарок на вказану вище суму, а сам висновок є одним, із більш ніж сорока подібних висновків, які маються в матеріалах кримінального провадження, по вартості окремих марок цигарок різних виробників.

Що ж стосується висновку № 8882/12-53 судової товарознавчої експертизи від 16 листопада 2012 року (т. 4, а.с. 16-18), в якому дійсно мається висновок про те, що роздрібна вартість досліджуваних тютюнових виробів (61 найменування), станом на 15.02.2012 року, могла складати 515167 грн. 23 коп., без врахування ПДВ, то сам по собі він не може бути підтвердженням наявності в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

По-друге, твердження потерпілої у скарзі про те, що надані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 довідки про знищення її, ОСОБА_3, власності - цигарок, це взагалі «класика» привласнення чи розтрати, коли майно привласнюється чи витрачається, а згодом виготовляються документи для того, щоб приховати даний факт, взагалі є безпідставним, оскільки по суті є лише припущенням останньої, яке не ґрунтується на будь-яких об'єктивних даних та нормах матеріального права.

Більш того, скориставшись своїм правом підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, потерпіла ОСОБА_3, ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час подання апеляційної скарги та її розгляду в суді апеляційної інстанції не навела будь-яких переконливих доводів, які б могли свідчити про привласнення ОСОБА_6 чужого майна в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто про вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а ОСОБА_7 про пособництво у вчиненні цього злочину, з відповідною кваліфікацією скоєного за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

Що ж стосується доводів потерпілої про розтрату обвинуваченими ввіреного їм майна, а саме тютюнових виробів, які були передані для зберігання до ПП «Інвестцентр», то для такого обвинувачення взагалі були відсутні будь-які підстави, виходячи з того, що, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни прокурором обвинувачення, висунення додаткового обвинувачення або відмови від підтримання державного обвинувачення.

При зміні прокурором обвинувачення в суді першої інстанції зі ст. 191 на ст. 388 КК України, в новому обвинувальному акті, як і в попередньому, не йшла мова про розтрату ввіреного обвинуваченим майна, а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було інкриміновано лише його знищення, хоча диспозицією ч. 1 ст. 388 КК України, за якою їх було засуджено, передбачена відповідальність за розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, здійснені особою (особами), яким це майно було ввірено.

З огляду на ці та інші обставини, які наведені у вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність доводів потерпілої про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки вони не мають під собою жодних правових підстав.

Таким чином, наведені вище обставини свідчать про те, що вирок суду відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є не тільки законним, а й обґрунтованим і вмотивованим, оскільки цей вирок ухвалено судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Крім цього, в ньому наведені належні та достатні мотиви для його ухвалення, у тому числі в частині правової кваліфікації дій кожного з обвинувачених.

До цього слід також додати, що відповідно до вимог ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції лише з підстав, які прямо передбачені частиною першою зазначеної норми закону.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а також апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_3, вони не містять в собі жодної обставини, яка б свідчила про наявність підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у тому числі через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, дані про особу кожного з них, які наведені у вироку, обставини, що пом'якшують їх покарання та не встановлення судом обставин, які б його обтяжували, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання, за сукупністю злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду відносноОСОБА_6 та ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому цей вирок повинен бути залишеним без змін, а апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_3 - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 листопада 2013 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_3 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ___ ___ ___

(Новов С.О.) (КорнієнкоТ.Ю.) (Мосьондз І. А.)

Справа № 11-кп/796/122/2014

Категорія: ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191,

ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 358 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя Дячук С.І.

Доповідач - суддя Новов С.О.