Постанова № 37217155, 12.02.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2014 р. Справа№ 5011-74/12502-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Власова Ю.Л.

Гончарова С.А.

за участю представників:

від апелянта: не з'явились

від позивача: Смикало Я.Й. за дов № 17-Д від 24.12.2013 р.

Михалевич А.М. за дов. № 15-Д від 05.12.2013 р.

від відповідача 2: не з'явились

від відповідача 3: не з'явились

від третіх осіб: не з'явились

від ДВС: не з'явились,

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.12.2013 року

у справі № 5011-74/12502-2012 (головуючий суддя Чинчин О.В., судді Спичак О.М., Літвінова М.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД"

до відповідача 1 Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал"

відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Констеб ЛТД"

відповідача 3 Товариства з обмеженою відповідальністю "Денді-Карбон"

треті особи, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору -

КП "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна"; ОСОБА_4; ОСОБА_5;Товариство з обмеженою відповідальністю "СИСТЕМИ ІНФОРМАЦІЙНОЇ БЕЗПЕКИ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Обіт"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕЙВОС"; Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАЙЛ ІНТЕР'ЄР БУД"; Товариство з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛІНВЕСТБУД-КИЇВ"; Приватне підприємство "ДЖЕЙ МАРТ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРТЕ АЛЬТА УКРАЇНА"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ОКАНА"; НВЕВП "ДАРТ" у формі ТОВ; ДП НТЦ "УАРНЕТ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Локомотивремсервіс"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Укрпромвпровадження"; Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ГЛІКБЕРТ та ПАРТНЕРИ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАСКИ-ІНВЕСТ"; Товариство з обмеженою відповідальністю НВП "АГРОРЕСУРССИСТЕМИ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ЯВА-Іінтернешенл"; Фізична особа-підприємець ОСОБА_7; Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦУКРОВИК"; Товариство з обмеженою відповідальністю "АГЕНСТВО ОДІСЕЙ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ГІПЕРКОМ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "РА "РЕГІОН МЕДІА"; Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦПОЖБЕЗПЕКА"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРАТІЄС ТЕХНОГРУП"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРАТІЄС-ГРУП"; Товариство з обмеженою відповідальністю "НАВІГАТОР-ОНЛАЙН"; Фізична особа-підприємець ОСОБА_8; Товариство з обмеженою відповідальністю "Санте медікал фудз продакшн"; Фізична особа-підприємець ОСОБА_9; Приватне підприємство "Перший Центр Консалтингу"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕПЛ МЕДІА"; Товариство з обмеженою відповідальністю "КПК-ІНВЕСТ"; Редакція газети "Новий час"; Споживче товариство "Україна-Інвест-21 вік"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРИВАТПРОМСЕРВІС"; Закрите акціонерне товариство "Телекомпанія "Ютар"; Товариство з обмеженою відповідальністю "КОГ Україна"; Товариство з обмеженою відповідальністю "БС і Партнери"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАЙМОНДС-ГРУП"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеські курчата"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІДЕР ТМ"; суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_10; Товариство з обмеженою відповідальністю "Констеб-Безпека"; Дочірнє підприємство "ЦЕНТР ЕКСПЕРТНИХ ДОСЛІДЖЕНЬ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "УНІВЕРСАЛПАК"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕЗАР"; Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦКОМУНТЕХНІКА"; Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРІНВЕСТ 2004"; Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЮРІНТЕЛ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРАНД ФОНТЕ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАРАНТ БЕЗПЕКИ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАНСПРОМГРУП"; Фізична особа-підприємець ОСОБА_11; Товариство з обмеженою відповідальністю "П.А.А.А."; Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРАД"; Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "СПЕКТР ВДМ"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОДЖЕКТ МЕНДЖМЕНТ ПРОФІ"; Реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києва

про витребування нежилих приміщень з незаконного володіння, визнання недійсним Договору оренди нежилих приміщень.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.12.2013 року у справі № 5011-74/12502-2012 (головуючий суддя Чинчин О.В., судді Спичак О.М., Літвінова М.Є.) скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД" на бездіяльність та рішення органу Державної виконавчої служби - задоволено частково.

Не погодившись з вказаною ухвалою, Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний капітал" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні скарги ТОВ "Карбон ЛТД" на постанову старшого державного виконавця ДВС Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журби Т.В. від 09.09.2013 року про повернення виконавчого документа стягувачеві. Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Шапталі Є.Ю.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2014 року для розгляду апеляційної скарги по справі № 5011-74/12502-2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий судя Щаптала Є.Ю., судді Гончаров С.А., Самсін Р.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2014р. колегією суддів у складі головуючого судді: Шаптали Є.Ю., суддів Гончарова С.А., Самсіна Р.І. прийнято вказану апеляційну скаргу, порушено апеляційне провадження у справі № 5011-74/12502-2012, розгляд справи призначено на 04.02.2014 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2014 р. виправлено описку, допущену в ухвалі від 15.01.2014р. в частині зазначення дати слухання справи, розгляд справи призначено на 29.01.2014 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.01.2014 року продовжено строк вирішення спору у справі, розгляд справи відкладено на підставі ст.. 77 Господарського процесуального кодексу України на 12.02.2014 року

Представники відповідача 1 (апелянта), відповідача 2, відповідача 3, третіх осіб та органу ДВС в судове засідання не з'явились, про час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.2 ст. 121-2 ГПК України неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги.

З огляду на зазначене та враховуючи, що відповідно до ст. 102 ГПК України апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду розглядається протягом 15 днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідача 1 (апелянта), відповідача 2, відповідача 3, третіх осіб та органу ДВС за наявними матеріалами справи.

Відповідно до ч.1 ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду м. Києва від 03.04.2013р. у справі № 5011-74/12502-2012, залишеним без змін Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2013 у справі № 5011-74/12502-2012, зокрема, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД" до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" задоволено повністю, а саме: витребувано нежиле приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1, що складає 42/100 частин будівлі за адресою АДРЕСА_1, з незаконного володіння Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" (49101, м. Дніпропетровськ, просп.. Пушкіна, 15, код ЄДРПОУ 20280450), а саме: вилучити нежиле приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1, що складає 42/100 частин будівлі за адресою АДРЕСА_1, у Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" (49101, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, 15, код ЄДРПОУ 20280450), та передати вказане нежиле приміщення Товариству з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД" (01133, м. Київ, пров. Лабораторний, 1, код ЄДРПОУ 21647378).

04.06.2013р. на виконання Рішення Господарського суду м. Києва від 03.04.2013р. у справі № 5011-74/12502-2012 були видані судові накази.

09.09.2013 року старшим державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журбою Т.В. винесено Постанову ВП № 38551085 про повернення виконавчого документа стягувачеві, якою повернуто ТОВ "Карбон ЛТД" Наказ № 5011-74/12502-2012 Господарського суду міста Києва про витребування нежилого приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1, що складає 42/100 частин будівлі за адресою АДРЕСА_1, з незаконного володіння Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" (49101, м. Дніпропетровськ, просп.. Пушкіна, 15, код ЄДРПОУ 20280450), а саме: вилучити нежиле приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1, що складає 42/100 частин будівлі за адресою АДРЕСА_1, у Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" (49101, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, 15, код ЄДРПОУ 20280450), та передати вказане нежиле приміщення Товариству з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД" (01133, м. Київ, пров. Лабораторний, 1, код ЄДРПОУ 21647378).

Зі змісту постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.09.2013 року ВП № 38551085 вбачається, що остання вмотивована тим, що 23.08.2013 року на адресу Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції м. Києва від ОСОБА_5 надійшла заява про залучення документів до матеріалів виконавчого провадження та повернення виконавчого документа без виконання. В заяві ОСОБА_5 зазначено, що він є власником нежилого приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1 на підставі доданих до заяви документів, а саме: рішення Печерського районного суду м. Києва від 06.11.2012 року, яке набрало законної сили, яким скасовано державну реєстрацію права власності ПАТ КБ "Земельний капітал" на приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1.

В постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.09.2013 року ВП № 38551085 зазначено, що в результаті вжитих державним виконавцем усіх можливих заходів примусового виконання рішення, об'єктивно неможливо виконати вимоги наказу № 5011-74/12502-2012 виданого 04.06.2013 року Господарським судом міста Києва.

15.10.2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД" звернулось до Господарського суду міста Києва із скаргою на дії та рішення Відділу Державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції в місті Києві щодо ухилення від вжиття усіх передбачених законом заходів для виконання наказу Господарського суду м. Києва від 04.06.2013 року про витребування нежилого приміщення з незаконного володіння ПАТ "Комерційний банк "Земельний капітал" та незаконно винесеної постанови від 09.09.2013 року про повернення виконавчого документа стягувачеві, в якій скаржник просив суд:

1) визнати дії старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журби Т.В. по винесенню Постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві ВП № 38551085 від 09.09.2013 року незаконними;

2) визнати недійсною та скасувати Постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві ВП № 38551085 від 09.09.2013 року, винесену старшим державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журбою Т.В.;

3) визнати бездіяльність старшого державного виконавця Відділу Державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журби Т.В. при виконанні наказу Господарського суду м. Києва № 5011-74/12502-2012 - незаконною;

4) зобов'язати Відділ державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві (вул. Різницька, 11б, м. Київ, 01023) вжити заходів з примусового виконання наказу Господарського суду м. Києва № 5011-74/12502-2012, передбачених ст. ст. 11, 55, 57, 61 Закону України "Про виконавче провадження", п.п. 1.5, 5.9.1 - 5.9.3 Інструкції про проведення виконавчих дій, п.п. 2.1, 2.2 Інструкції про порядок взаємодії органів внутрішніх справ України та органів державної виконавчої служби при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб), а саме: винести постанову про залучення працівників органів внутрішніх справ для забезпечення громадського порядку при проведенні виконавчих дій; спільно з працівниками органів внутрішніх справ та з залученням спеціалістів (для примусового відкриття замків) увійти до нежилого приміщення 3 та 4 секцій, загальною площею 3 000 кв.м., у будівлі за адресою: АДРЕСА_1; провести огляд нежилого приміщення 3 та 4 секцій, загальною площею 3 000 кв.м., у будівлі за адресою: АДРЕСА_1, описати його, накласти арешт на нежилого приміщення 3 та 4 секцій, загальною площею 3 000 кв.м., у будівлі за адресою: АДРЕСА_1; описати майно, яке знаходиться в нежилому приміщенні 3 та 4 секцій, загальною площею 3 000 кв.м., у будівлі за адресою: АДРЕСА_1, та передати його на зберігання у встановленому порядку, опечатати нежилі приміщення 3 та 4 секцій, загальною площею 3 000 кв.м., у будівлі за адресою: АДРЕСА_1; вилучити нежилі приміщення 3 та 4 секцій, загальною площею 3 000 кв.м., у будівлі за адресою: АДРЕСА_1, у боржника ПАТ "Комерційний банк "Земельний капітал" та/або інших осіб, які займають ці приміщення, та передати нежилі приміщення 3 та 4 секцій, загальною площею 3 000 кв.м., у будівлі за адресою: АДРЕСА_1, стягувану ТОВ "Карбон ЛТД", про що скласти акт вилучення у боржника предметів, зазначених у рішенні суду, та їх передачу стягувачу.

Скарга стягувача мотивована тим, що державний виконавець ухилився від вжиття усіх передбачених законом заходів по виконанню наказу № 5011-74/12502-2012 виданого 04.06.2013 року Господарським судом міста Києва та в порушення п. 6 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» незаконно виніс постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.09.2013 року ВП № 38551085.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон ЛТД» та виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зі змісту статті 6 Закону України "Про виконавче провадження" вбачається, що державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Згідно з пунктом 3.15 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному у статті 47 Закону. При цьому в постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов'язково роз'яснюється порядок повторного пред'явлення виконавчого документа до виконання (крім випадку повернення виконавчого документа на підставі пункту 1 частини першої статті 47 Закону, якщо таке повернення надалі є підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 47 Закону України "Про виконавче провадження", виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу, або майно, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.09.2013 року старшим державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журбою Т.В. винесено Постанову ВП № 38551085 про повернення виконавчого документа стягувачеві, якою повернуто ТОВ "Карбон ЛТД" Наказ № 5011-74/12502-2012 Господарського суду міста Києва про витребування нежилого приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1, що складає 42/100 частин будівлі за адресою АДРЕСА_1, з незаконного володіння Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" (49101, м. Дніпропетровськ, просп.. Пушкіна, 15, код ЄДРПОУ 20280450), а саме: вилучити нежиле приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1, що складає 42/100 частин будівлі за адресою АДРЕСА_1, у Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" (49101, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, 15, код ЄДРПОУ 20280450), та передати вказане нежиле приміщення Товариству з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД" (01133, м. Київ, пров. Лабораторний, 1, код ЄДРПОУ 21647378).

Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що підставою для повернення виконавчого документа стягувачеві стало те, що 23.08.2013 року на адресу Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції м. Києва від ОСОБА_5 надійшла заява про залучення документів до матеріалів виконавчого провадження та повернення виконавчого документа без виконання. В Заяві ОСОБА_5 зазначено, що він є власником нежилого приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1 на підставі доданих до заяви документів, а саме: рішення Печерського районного суду м. Києва від 06.11.2012 року, яке набрало законної сили, яким скасовано державну реєстрацію права власності ПАТ КБ "Земельний капітал" на приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1.

Також, в постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.09.2013 року ВП № 38551085 зазначено, що в результаті вжитих державним виконавцем усіх можливих заходів примусового виконання рішення, об'єктивно неможливо виконати вимоги наказу № 5011-74/12502-2012 виданого 04.06.2013 року Господарським судом міста Києва.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 182 Цивільного кодексу України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

Частиною 4 статті 334 Цивільного кодексу України визначено, що права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону.

В постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві від 09.09.2013 року не зазначено чи містить Заява ОСОБА_5 та матеріали виконавчого провадження ВП № 38551085 належні докази на підтвердження того, що право власності на нежиле приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1 зареєстроване у встановленому законом порядку саме за ОСОБА_5

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.11.2013 року у справі № 6-29677 св 13, Рішення Печерського районного суду м. Києва від 6 листопада 2012 року, яким задоволено позов ПАТ "КБ "Земельний Капітал", а саме: визнано недійсним договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 7 листопада 2011 року, укладений між ОСОБА_5 та ПАТ "КБ "Земельний Капітал", застосовано наслідки недійсності зазначеного вище договору: скасовано державну реєстрацію права власності ПАТ "КБ "Земельний Капітал" на приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 тис. кв. м, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, зареєстровано право власності на дані приміщення за ОСОБА_5; стягнуто з ОСОБА_5 на користь ПАТ "КБ "Земельний Капітал" суму у розмірі 65 874 791 грн.; вирішено питання про розподіл судових витрат, та Ухвалу апеляційного суду м. Києва від 18 червня 2013 року, якою зазначене рішення залишено без змін, скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що дії старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журби Т.В. по винесенню постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві ВП № 38551085 від 09.09.2013 року не відповідають приписам пункту 6 частини 1 статті 47 Закону України «Про виконавче провадження», а відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання дій старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журби Т.В. по винесенню Постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві ВП № 38551085 від 09.09.2013 року незаконними; визнання недійсною та скасування Постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві ВП № 38551085 від 09.09.2013 року, винесеної старшим державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журбою Т.В. та визнання бездіяльності старшого державного виконавця Відділу Державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві Журби Т.В. при виконанні наказу Господарського суду м. Києва № 5011-74/12502-2012 незаконною.

Зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року (надалі - також "Рекомендація R (80)2") під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Іншими словами, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Додатком до Рекомендації R (80)2 визначено Принципи, якими мають керуватися адміністративні органи влади під час реалізації дискреційних повноважень.

Як зазначено в Додатку до Рекомендації R (80)2 "При застосуванні цих принципів має належним чином ураховуватися необхідність забезпечення добросовісної та ефективної адміністративної діяльності, а також інтереси третіх сторін та важливі суспільні інтереси. Якщо така необхідність чи інтереси потребують зміни чи виключення одного або кількох таких принципів, чи то в особливих випадках, чи в певних сферах публічного управління, у будь-якому разі має бути докладено всіх зусиль для дотримання духу цієї Рекомендації".

За рекомендаціями Ради Європи, закріпленими в Рекомендації R (80)2, адміністративний орган при здійсненні дискреційних повноважень:

1) не переслідує мети, відмінної від тієї, задля якої його наділено такими повноваженнями. Згідно з цим принципом, адміністративний орган влади, наділений дискреційним повноваженням, під час реалізації цього повноваження, повинен переслідувати лише ту основну ціль або одну з цілей, задля яких таке повноваження було надано. Для застосування цього принципу необхідно, щоб переслідувана мета та характер критеріїв, які беруться до уваги в рамках реалізації дискреційного повноваження, були чітко визначені у законодавстві;

2) дотримується принципу об'єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті фактори, які мають відношення до даної конкретної справи. Об'єктивність і безсторонність реалізації дискреційного повноваження означає обов'язок адміністративного органу влади врахувати всі фактори, які стосуються даної справи, і розглядати лише такі фактори, належним чином зважуючи їх; при цьому не допускається неналежне врахування будь-яких факторів, їх ігнорування чи неправомірний розгляд, непов'язаний з прийняттям відповідного рішення.

3) Дотримується принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації. Мета цього принципу - не допустити несправедливої дискримінації, забезпечивши однакове ставлення до осіб, які перебувають в однаковій ситуації де-факто чи де-юре, коли йдеться про реалізацію певного дискреційного повноваження. Якщо різниця в ставленні ґрунтується на правомірних підставах, які об'єктивно можуть її виправдовувати з точки зору переслідуваної мети, тоді це не становить порушення принципу рівності перед законом.

4) Забезпечує належну рівновагу між негативними наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб та переслідуваною при цьому метою. Зазначений принцип пропорційності застосовується саме тоді, коли адміністративний акт, який прийнято/вжито в рамках реалізації дискреційного повноваження, негативно впливає на права, свободи чи інтереси окремої особи; мета цього принципу полягає в забезпеченні належного балансу між наявними інтересами, як-то, наприклад: суспільними інтересами - з одного боку, та приватними інтересами відповідних осіб - з іншого. Він означає, що адміністративний орган влади, наділений дискреційним повноваженням, не може покладати на особу тягар, який є надмірним з точки зору переслідуваної мети. З іншого боку, цей принцип закликає адміністративні органи влади утримуватися від вжиття заходів у випадках, коли будь-який захід взагалі може призвести до наслідків, несприятливих для відповідної особи і непропорційних до мети, яка переслідується при цьому.

5) Приймає своє рішення в межах розумного строку з урахуванням характеру справи, яка вирішується. Визначення того, що у відповідному випадку має вважатися розумним строком, залежить від кількох обставин - зокрема, від складності питання, яке вирішується, необхідності термінового прийняття рішення та кількості осіб, яких стосується дана справа. На європейському рівні, способи визначення та оцінки розумності строку, зокрема, в адміністративних справах містяться у практиці, напрацьованій органами Європейської конвенції з прав людини (наприклад, рішення у справі Кьоніга (Коеnig).

6) Послідовно та узгоджено застосовує загальні адміністративні приписи, одночасно враховуючи конкретні обставини кожної справи. Даний принцип свідчить про важливість забезпечення послідовності та узгодженості адміністративної практики. Він випливає зі змісту загального принципу рівності і призначений забезпечувати передбачуваність і визначеність адміністративної практики, але також вимагає й індивідуального підходу до розгляду конкретних обставин кожної справи.

Адміністративний орган влади, який реалізує дискреційне повноваження, повинен не лише дотримуватися чинних законів та інструкцій, але також діяти так, щоб забезпечити об'єктивність і справедливість.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що вимоги ТОВ "Карбон ЛТД" про зобов'язання Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві (вул Різницька, 11б, м. Київ, 01023) вжити заходів з примусового виконання наказу Господарського суду м. Києва № 5011-74/12502-2012, передбачених ст. ст. 11, 55, 57, 61 Закону України "Про виконавче провадження", п.п. 1.5, 5.9.1 - 5.9.3 Інструкції про проведення виконавчих дій, п.п. 2.1, 2.2 Інструкції про порядок взаємодії органів внутрішніх справ України та органів державної виконавчої служби при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб), а саме: вчинити певні дії є формою втручання в дискреційні повноваження Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції м. Києва.

Як зазначено в п.9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р. «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про зобов'язання Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції м. Києва (вул. Різницька, 11б, м. Київ, 01023) відповідно до вимог чинного законодавства України вжити заходів з примусового виконання Наказу Господарського суду міста Києва від 04.06.2013 року № 5011-74/12502-2012 про витребування нежилого приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1, що складає 42/100 частин будівлі за адресою АДРЕСА_1, з незаконного володіння Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" (49101, м. Дніпропетровськ, просп.. Пушкіна, 15, код ЄДРПОУ 20280450), а саме: вилучити нежиле приміщення 3 та 4 секцій загальною площею 3 000 кв.м. у будівлі за адресою АДРЕСА_1, що складає 42/100 частин будівлі за адресою АДРЕСА_1, у Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" (49101, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, 15, код ЄДРПОУ 20280450), та передати вказане нежиле приміщення Товариству з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД" (01133, м. Київ, пров. Лабораторний, 1, код ЄДРПОУ 21647378).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Карбон ЛТД".

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 20.12.2013р. прийнята на підставі фактичних обставин справи, відповідає чинному законодавству, а тому підстав для її зміни чи скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.12.2013р. у справі № 5011-74/12502-2012 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 ГПК України, апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний капітал" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.12.2013р. у справі №5011-74/12502-2012 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.12.2013р. у справі №5011-74/12502-2012 залишити без змін.

3. Матеріали справи №5011-74/12502-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді Ю.Л. Власов

С.А. Гончаров