Ухвала суду № 37215296, 19.02.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

провадження № 11-кп/774/188/14 категорія ч. 2 ст. 185 КК України

головуючий в суді І інстанції суддя Мащук В.Ю.

доповідач в суді ІІ інстанції суддя Кислий М.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кислого М.М.,

суддів Литвиненка О.О., Живоглядової І.К.,

секретаря Шевченко Т.В.,

за участю прокурора Ярової О.А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року у відношенні ОСОБА_1, обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Дніпропетровська, громадянство України, який мешкає за адресою АДРЕСА_1, судимий:

- 30.10.1996 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.08.1999 року умовно достроково на 1 місяць 28 днів;

- 24.01.2001 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 25.04.2005 року по відбуттю строку покарання;

- 06.02.2006 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 02.07.2010 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. Постановою Бабушкінського району суду м. Дніпропетровська від 01.02.2011 року іспитовий строк скасований, ОСОБА_1 направлений у виправну колонію для відбування покарання строком на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 05.04.2011 року умовно-достроково на 5 місяців 3 дні;

- 17.06.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 05.07.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту;

- 09.08.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 311 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням частин 1, 4 ст. 70 КК України, ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- 30.10.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покараннями, призначеними вироками Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року, та вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2013 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання не відбутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 02.07.2013 року приблизно о 02.00 годині ночі, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2, за викладених у вироку обставин, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла передніх правих дверей автомобіля «Реugeot Раrtneг», державний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_2, проник у салон вказаного автомобіля, звідки таємно викрав - відеореєстратор «X Vision» вартістю 1100 грн. З викраденим зник, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на суму 1100 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1, 15.08.2013 року приблизно о 01 годині 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за викладених у вироку обставин, проник у салон автомобіля «Mazda СХ 5», державний номер НОМЕР_2, що належить ОСОБА_3, звідки таємно викрав - навігатор «Nuvi» вартістю 1500 грн. З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 1500 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати у зв'язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 19 КПК України, оскільки при призначенні остаточного покарання двічі приєднано не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09.08.2013 року. Просить направити матеріали провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Його апеляційну скаргу просить розглядати без його участі (т. 2 а.п. 64).

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і вважав про можливе вирок суду змінити, уточнивши призначене покарання, його виступ в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_1 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Разом з тим, твердження обвинуваченого ОСОБА_1 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні йому остаточного покарання, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегії суддів виходить із наступного.

У відповідності до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і належно вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Так, при призначенні остаточного покарання обвинуваченим, суди обов'язково повинні дотримуватись положень Загальної частини КК України, а також ст. ст. 50, 65 КК України із дотриманням правил призначення остаточного покарання за ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, - за правилами ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.

Окрім того, у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання за правилами, встановленими ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, не в повній мірі врахував вище наведені норми закону України про кримінальну відповідальність.

Так, матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України у відношенні потерпілого ОСОБА_2 02 липня 2013 року, тобто до постановлення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року щодо нього, яким його засуджено за ч. 2 ст. 311 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки і покарання за яким обвинуваченим не відбуте.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано норми ч. 4 ст. 70 КК України, які не підлягають застосуванню, оскільки за попереднім вирком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року щодо нього, йому призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а за даним вироком обвинуваченому призначено покарання, яке належить відбувати реально і в такому випадку поглинення або складання призначених цими вироками покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не допускається.

Крім того, як випливає із матеріалів провадження, попереднім вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2013 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70, 71 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Із завіреної копії вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2013 року вбачається, що судом за правилами ч. 1 ст. 71 КК України приєднано не відбуте покарання за вироком Бабушкінського районним судом м. Дніпропетровська від 05 липня 2013 року за ст. 395 КК України.

А отже, слід вважати правильним рішенням суду першої інстанції про необхідність призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2013 року.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що після постановлення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року, в період не відбутого покарання, ОСОБА_1 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України у відношенні потерпілої ОСОБА_3, а саме 15 серпня 2013 року, за яке даним вироком йому призначене реальне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Отже, висновок суду першої інстанції про необхідність застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України та призначення остаточного покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за новим вироком не відбутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року є вірним і в цій частині не суперечить нормам закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про неправильне застосування кримінального закону знайшли своє часткове підтвердження в ході апеляційного розгляду даного провадження і колегія судді вважає їх обґрунтованими, оскільки у резолютивній частині вироку суду при призначенні обвинуваченому остаточно покарання двічі враховане не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В свою чергу, доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про необхідність призначення нового розгляду по даному кримінальному провадженню є необґрунтованими і в цій частині задоволенню не підлягають, з урахуванням вичерпного переліку підстав, з яких судом апеляційної інстанції скасовується вирок суду і призначається новий розгляд в суді першої інстанції, передбачених статтею 415 КПК України.

За таких обставин, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок щодо ОСОБА_1 підлягає зміні з виключенням рішення про призначення обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що суд першої інстанції, у резолютивній частині вироку припустився також помилки при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, коли при частковому складанні вироків вказав про остаточне призначення покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі. Дану обставину апеляційний суд не може виправити, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року у відношенні ОСОБА_1, обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про часткове складання покарання ОСОБА_1 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, яке призначене йому за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року

Вважати ОСОБА_1 засудженим за цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання цього покарання, з покаранням призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2013 року, вважати ОСОБА_1 засудженим на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання не відбутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року у відношенні ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду: