Ухвала суду № 37149884, 11.02.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 554/3858/13-к

Номер провадження 11-кп/786/3/14

Категорія ст.354 КК України з.с.т.

Головуючий у 1-й інстанції Струков О. М.

Доповідач ап. інст. Бурда К. І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді - Бурди К.І.

суддів - Давиденка Е.В., Томилка В.П.

при секретарі - Котенко А.О.

з участю прокурора - Толмачева Я.О.

обвинуваченої ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава справу за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області Толмачева Я.О. на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 листопада 3013 року.

Цим вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Полтави, громадянка України, з середньою спеціальною освітою, одружена, працююча техніком КП «Полтававодоканал», зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1, раніше несудима,

засуджена за ст.354 КК України до штрафу на користь держави в сумі 1100 грн.

За вироком суду, ОСОБА_2 відповідно наказу №86-К від 17.05.2011 року генерального директора комунального підприємства Полтавської обласної Ради «Полтававодоканал» працює на посаді техніка інспекції по роботі з юридичними споживачами, в обов'язки якої входить здійснення контролю за рацвикористанням води по укладених договорах КП «Полтававодоканал» з абонентами - юридичними споживачами, здійснює контроль за наявністю і станом приладів обліку води, веде нагляд за монтажем та приймає в експлуатацію згідно технічних умов нові водомірні вузли, контролює і надає приписи щодо виконання «Правил користування системами водопостачання та відведення» та інше, а також в своїй діяльності підпорядковується безпосередньо начальнику інспекції по роботі з юридичними споживачами.

20 лютого 2013 року близько 16 год. ОСОБА_2, працюючи на посаді техніка комунального підприємства, але не будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, використовуючи надані їй повноваження, біля першого під'їзду будинку №10 по вул. Ю. Победоносцева в м. Полтава незаконно одержала шляхом вимагання матеріальні блага у вигляді 2000 грн. від представника приватного підприємця «ОСОБА_5»- ОСОБА_4 за нескладання акту про втрату лічильника.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України і призначити покарання у виді штрафу розміром тринадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися певною діяльністю пов'язаною з наданням публічних послуг на строк три роки та з конфіскацією майна. Судові витрати на залучення експерта, у звязку з проведенням хімічної експертизи у розмірі 294 грн. стягнути з ОСОБА_2 Запобіжний захід відносно обвинуваченої у вигляді застави залишити у силі. Неправомірну вигоду повернути власнику.

Також дослідити під час розгляду апеляційної скарги показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, наданих ними під час судового розгляду, оскільки суд необгрунтовано виключив епізод від лютого 2012 року.

В апеляції прокурор вказує, що при ухваленні вироку суд допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зробивши висновки, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню і не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.

Обвинувачена ОСОБА_2 вирок не оскаржила.

Заслухавши доповідача, промову прокурора на підтримку своєї апеляції, обвинувачену ОСОБА_2, яка просила вирок суду щодо неї залишити без зміни, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів не знайшла підстав для її задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 в одержанні незаконної винагороди грунтуються на доказах, досліджених судом при розгляді даного кримінального провадження, які детально наведені у вироку.

Обвинувачена повністю визнала свою винуватість в даному злочині та не оспорює вирок суду. Не заперечує, що взяла 2000 грн. у ОСОБА_4 за те, що не буде документально фіксувати крадіжку одного лічильника води.

Свідок ОСОБА_4, що працював в ПП «ОСОБА_5» пояснив, що в них на підприємстві зник опломбований лічильник води, а тому він повідомив про це працівницю «Полтававодоканалу» ОСОБА_2, яка кожного місяця вимагала надати їй показники лічильнків. Наступного дня ОСОБА_2 пояснила йому, що документально спише зниклий лічильник як непрацюючий та встановить новий і це буде коштувати для нього 2 тис. грн. Майже через місяць після цього, під час опломбування ОСОБА_2 їхніх лічильників, він передав останній 2000 грн., яка майже відразу була затримана працівниками міліції з вказаними грошима.

Понята свідок ОСОБА_6 підтвердила факт вилучення у ОСОБА_2 2000 грн., які передав останній ОСОБА_4

Свідок ОСОБА_7, яка як і ОСОБА_2 працює на посаді техніка в іспекції по роботі з юридичними споживачами КП «Полтававодоканал», пояснила, що в той день разом з обвинуваченою в будинках пломбували лічильники. Коли підписали акт, то вона пішла попереду, а ОСОБА_2 йшла позаду з ОСОБА_4 та говорила про роботу. Підтвердила показання ОСОБА_2, що до їх обов'язків не входить притягувати абонентів до відповідальності, оскільки такі рішення приймаються керівництвом.

Приведені вище показання підтверджуються висновком судово-хімічної експертизи, якою встановлено, що нашарування спеціальної хімічної речовини виявлене на вилучених у обвинуваченої грошових купюрах, на змивах з рук та на її сумці збігаються між собою за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (а.с.100-107 т.1).

Доводи апеляції, що ОСОБА_2 здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а тому суд необгрунтовано перекваліфікував її дії з ст.368-4 КК на ст.354 КК України не грунтуються на нормах закону.

Оскільки публічні послуги - це значущі дії, які здійснюються в інтересах суспільства, держави і громадян, характеризуються добровільним інтересом споживача та надаються публічним сектором або іншими суб'єктами за рахунок публічних коштів та чітко регламентовані законодавством.

Муніципальні послуги - це послуги, що надаються органами місцевого самоврядування та комунальними підприємствами, установами, організаціями.

Суб'єктами цього злочину доцільно визнавати лише осіб, які безпосередньо надають публічні послуги, як це визначено в Кримінальному Кодексі, а не «пов'язаних з наданням таких послуг". «Пов'язаних" з цим процесом осіб безліч (техніки, водії, кур'єри, охоронці тощо), але кримінально-правова заборона, передбачена ст.368-4 КК, має розпвсюджуватись лише на тих осіб, які безпосередньо надають такі послуги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 згідно наказу по комунальному підприємству Полтавської обласної Ради від 17.05.2011 року була переведена на посаду техніка їнспекції по роботі з юридичними споживачами (а.с.66 т.1).

Згідно Наказів Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства зі змінами, внесеними за №56 від 14.02.2012 року, в обов'язки техніка з експлуатації мереж і споруд водопровідного та каналізаційного господарства взагалі не входить надання послуг (а.с.63-64 т.2).

Посадові обов'язки ОСОБА_2, викладені в Посадовій інструкції техніка інспекції по роботі з юридичними споживачами, затверджені Генеральним директором КП «Полтававодоканал» від 29.05.2012 року не відповідають обов'язкам, зазначеним в приведених вище Наказах. Окрім того, обов'язки, зазначені в цій інструкції, на які посилається прокурор в апеляції, а саме здійснення контролю за наявністю і станом приладів обліку води, нагляд за монтажем та прийняття в експлуатацію нових водомірних вузлів, контроль і надання приписів, ведення обстеження внутрішніх та зовнішніх мереж водопостачання та водовідведення для запобігання безоблікового водокористування та складання актів також свідчать про те, що ОСОБА_2 не надавала публічні комунальні послуги, а лише була пов'язана з їх наданням (а.с.67-68 т.1).

Тому суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ст.354 КК України.

Доводи апеляції про те, що суб'єктом даного злочину повинен бути працівник державного підприємства, установи чи організації, а ОСОБА_2 не є таким суб'єктом, так як є працівником комунального господарства, не заслуговують на увагу, оскільки державні підприємства - це підприємства, засновані на державній чи комунальній власності, тобто власником яких є держава чи органи місцевого самоврядування.

Згідно наказу ОСОБА_2 працювала техніком комунального підприємства Полтавської обласної Ради «Полтававодоканал» (а.с.66 т.1).

Разом з тим в ст.354 КК України підкуп працівника державного підприємства, установи чи організації внесені зміни Законом України №221-V11(221-18) від 18.04.2013, в якій в 5-ти частинах зазначені кваліфікуючі ознаки даного злочину, як і в ст.368-4 КК України щодо підкупу особи, яка надає публічні послуги.

В обвинувальному акті ОСОБА_2 не зазначена кваліфікуюча ознака вимагання неправомірної вигоди, і її дії підпадають за новою редакцією закону під ч.3 ст.354 КК України. Проте, злочин ОСОБА_2 був вчинений до внесення змін в дану статтю, прийняті зміни погіршують її становище, тому закон в новій редакції не має зворотної дії в часі.

Що стосується доводів апеляції про необхідність визнання винуватою ОСОБА_2 за епізодом від лютого 2012 року, то суд обгрунтовано виключив його із обвинувачення, так як досудовим розслідуванням не надано доказів того, що ОСОБА_2 одержала неправомірну вигоду в розмірі 1800 грн. від приватного підприємця ОСОБА_5

Про сплату такої вигоди за опломбування лічильників води ОСОБА_5 заявив лише через рік. Доказів того, що такий підкуп відбувся не встановлено і всі можливості зібрати такі докази вичерпані.

Сама ОСОБА_2 повністю заперечує отримання такої вигоди.

Окрім того, як вбачається із протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 29 березня 2013 року свідок ОСОБА_4 також пропонував ОСОБА_2 заплатити за опломбування лічильників, проте остання сказала, що їй нічого не потрібно (а.с. 109-113 т.2).

Покарання винній призначене у відповідності з вимогами ст.65 КК України.

Вимоги апеляції про стягнення з ОСОБА_2 294 грн. за проведення хімічної експертизи не грунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки позов до обвинуваченої не був заявлений, а згідно довідки управління МВС України в Полтавській області витрати на проведення експертизи становлять 489,44 грн.(а.с.99 т.1).

Питання речових доказів слід вирішувати в порядку ст.ст.537, 539 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405,407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області Толмачева Я.О. залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 листопада 3013 року щодо ОСОБА_2 без зміни.

с у д д і:

Бурда К.І. Давиденко Е.В. Томилко В.П.