Постанова № 37137697, 06.02.2014, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 лютого 2014 року № 826/20307/13-а

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Качура І.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київське» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві про визнання протиправними та скасування припису та постанови.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Київське» (далі по тексту також - позивач) з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві (надалі також - відповідач), в якому просить: визнати незаконними та скасувати акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 листопада 2013р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних державних стандартів і правил від 28 листопада 2013р.; протокол правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28 листопада 2013р., постанову №611/13/7/26-20/1012/3 від 10.12.2013р. про накладення штрафу правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В обґрунтування позовних вимог покликався на те, що відповідачем спірні рішення прийняті протиправно внаслідок неправильного законодавства, відтак підлягають скасуванню.

Відповідач проти задоволення позову заперечував з мотивів необґрунтованості та безпідставності.

30.01.2014р. в судовому засіданні за згодою сторін ухвалено про продовження вирішення справи у письмовому провадженні відповідно до ч. 4 ст. 122 КАС України.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позов задоволенню не підлягає з огляду про наступне.

Матеріалами справи встановлено, що відповідачем проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Київське» на об'єкті будівництва заклад громадського харчування кафе «Київське» по вул. Хрещатик, 23 у Печерському районі міста Києва.

Перевіркою з виїздом на місце 31.10.2013р. встановлено, що на вул. Хрещатик, 23 у Печерському районі міста Києва розташований та експлуатується заклад громадського харчування кафе «Київське».

Кафе «Київське» було прийняте в експлуатацію Актом про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об'єкту від 29.01.1996р. № 2.

Разом з тим, у 2005 році кафе «Київське» зазнало реконструкції шляхом прибудови до основної будівлі зовнішньої частини кафе, загальною площею близько 80 кв.м.

В ході перевірки відповідачем встановлено, що після проведення реконструкції кафе «Київське» не приймалось до експлуатації у встановленому законодавством порядку, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За результатами проведення перевірки посадовими особами Інспекції складено акт перевірки від 01.11.2013р. та видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 01.11.2013р. з вимогою з 01.11.2013р. заборонити експлуатацію зазначеного об'єкта до усунення порушень та усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у встановленому законом порядку.

Також відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.11.2013р.

За наслідком розгляду матеріалів перевірки відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 536/13/7/26-31/1411/02/4 від 14.11.2013р., згідно якої ТОВ «Київське» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 5 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накласти штраф у сумі 424390 (чотириста двадцять чотири тисячі триста дев'яносто) гривень.

Разом з тим, встановлено, що відповідачем згідно зі ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком № 553, на підставі перевірки виконання вимог припису, виданого Інспекцією 01.11.2013р., у присутності директора «Київське 2» Василенко І.Л. проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Київське» на об'єкті будівництва заклад громадського харчування кафе «Київське» по вул. Хрещатик, 23 у Печерському районі міста Києва.

Перевіркою з виїздом на місце 28.11.2013р. встановлено, що за вказаною адресою розташований та експлуатується заклад громадського харчування кафе «Київське», отже вимоги припису від 01.11.2013р. не виконані, чим порушено підп. а п.3 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Також під час проведення перевірки здійснювалась фотофіксація.

За результатами проведення перевірки відповідачем складено акт перевірки від 28.11.2013р. та видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.11.2013, яким зобов'язано Відповідача з метою усунення виявлених порушень у термін до 27.12.2013 привести будівлю кафе «Київське» до попереднього стану шляхом знесення прибудови.

Також було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.11.2013р., яким встановлено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №611/13/7/26-20/1012/02/3 від 10.12.2013р., якою постановлено визнати Товариство з обмеженою відповідальністю «Київське» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накласти штраф у сумі 12180 (дванадцять тисяч сто вісімдесят) гривень.

При цьому, згідно зі ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком № 553, на підставі контролю за виконанням вимог приписів Інспекції від 01.11.2013р. та 28.11.2013р., у присутності директора ТОВ «Київське 2» Василенко І.Л. проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Київське» на об'єкті будівництва заклад громадського харчування кафе «Київське» по вул. Хрещатик, 23 у Печерському районі міста Києва.

За результатами перевірки встановлено, що вимоги припису Інспекції від 01.11.2013р. та від 28.11.2013р. не виконані, про що складено акт перевірки від 13.01.2014р., який надіслано позивачу листом № 7/26-45/1401/02/3-Пч від 14.01.2014р. Також під час перевірки здійснювалась фотофіксація.

Вирішуючи спір по суті, суд виходив із наступного.

Дослідивши матеріали справи, встановлено, що спірна прибудова являє собою капітальну будівлю, що складається з фундаменту, металевого каркасу та даху. Фундаментом служать металеві колони заглиблені в ґрунт, об'єднані між собою металевим каркасом та облицьовані декоративним матеріалом з дерева. Одночасно металеві колони служать несучим елементом каркасу всієї будівлі, до яких кріпиться бокова огорожа та дах. Бічні стіни по периметру з незаскленими віконними проймами. Дах будівлі має форму арки та являє собою металеві ферми покриті листами. Прибудова піднята над рівнем землі на 0,5 м. До входу в будівлю ведуть сходи, які не обладнані пандусом, чим порушено п. 6.1.1 ДБН В.2.2-17-2006 «Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення».

Разом з тим, житловий будинок на вул. Хрещатик, 23 у Печерському районі міста Києва, в якому розташоване кафе «Київське», рішенням виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 21.01.1986р. № 49 віднесений до об'єктів культурної спадщини та має статус пам'ятки місцевого значення з охоронним номером №163.

На підставі «Порядку віднесення об'єктів будівництва до IV і V категорії складності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.2011р. № 557 «Про затвердження Порядку віднесення об'єктів будівництва до IV і V категорій складності», ДБН В. 1.2-14-2009р. «Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ» та додатку М ДБН А.2.2-3-2012р. «Склад та зміст проектної документації на будівництво» зазначений будинок відноситься до IV категорії складності.

За таких обставин, враховуючи той факт, що кафе «Київське» знаходиться в будинку, що відноситься до пам'ятки архітектури, його реконструкція внесла зміни в зовнішній вигляд будинку № 23 на вул. Хрещатик у Печерському районі міста Києва, чим порушено ст. 22 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Твердження позивача про те, спірна прибудова є лише тимчасовою спорудою є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності-одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Разом з тим в порушення даної норми Закону площа прибудови за адресою вул. Хрещатик, 23 у Печерському районі міста Києва складає близько 80 кв.м. та розташована з улаштуванням фундаменту.

При цьому судом встановлено, що позивачем отримано довідку про функціональне призначення тимчасової споруди (сезонний об'єкт торгівлі) терміном дії з 22.05.2013р. по 30.11.2013р., відомості щодо тимчасової споруди - відкритий майданчик для харчування біля закладу ресторанного господарства.

Відповідно до договорів про сплату пайової участі №007-01/42 С від 03.05.2012р. та від 15.05.2013р. №68001-000172672-713-01/448, строк дії вказаних договорів з 15 травня по 30 листопада поточного року, проте, як зазначає позивач такий навіс розміщено з 2003 року.

З системного аналізу викладеного вбачається, що хоча позивачем отримано дозвільну документацію на розміщення сезонного об'єкту торгівлі, проте збудована споруда не є сезонною.

Також, в матеріалах справи міститься проект навісів на вул. Хрещатик, 23 в Печерському районі м. Києва розроблений на замовлення позивача, в якому міститься перелік видів робіт, для яких необхідно складати акти огляду прихованих робіт та з якого вбачається, що проектом передбачено влаштування фундаментів.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради; паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Частиною 1 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», зокрема встановлено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Відповідно до ДБН В.2.2-23:2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі" павільйон - торговельний об'єкт у роздрібній торгівлі, призначений для організації продажу товарів кінцевим споживачам, розміщений в окремій споруді полегшеної конструкції та має торговельну залу для покупців.

Малі архітектурні форми - павільйони, кіоски, торгівельні намети, рундуки, тощо переважно збірно-розбрібної конструкції, які застосовуються поряд із засобами благоустрою. Включаючи невеликі споруди для відпочинку людей/покупців, урни для сміття, а також різноманітні елементи декоративно-прикладного мистецтва (ДБН В.2.2-23:2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі").

Отже, в нормативно-правових актах різної юридичної сили поняття малих архітектурних форм визначено в залежності від мети та завдань, на які спрямовані ці нормативно-правові акти.

Так, зокрема мала архітектурна форма - це:

- невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту;

- у зеленому господарстві штучні архітектурно-об'ємні елементи садово-паркової композиції: альтанки, бесідки, ротонди, перголи, трельяжі, арки, кіоски, павільйони, палатки, знаки, які об'єднані загальним художнім задумом, що виконують утилітарні та декоративні функції, садово-паркові меблі, обладнання ігрових та господарських майданчиків, декоративні вази, паркові скульптури, урни, питні фонтанчики тощо (Правила утримання зелених насаджень у населених пунктах України, затверджені наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства від 10 квітня 2006 року № 105 ( 20880-06 ) (зареєстрованим в Міністерстві юстиції 27 липня 2006 року за № 880/12754);

- невелика споруда для здійснення підприємницької діяльності торговельно-побутового призначення площею до 30 кв.м та висотою до 4 м, яка виконується з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без улаштування заглиблених у ґрунт фундаментів (Порядок видачі дозволів на розміщення, будівництво, реконструкцію та функціонування об'єктів сервісу на землях дорожнього господарства та згод і погоджень на об'єкти зовнішньої реклами вздовж автомобільних доріг загального користування, затверджений наказом Державної служби автомобільних доріг від 29 вересня 2005 року № 414 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції 26 жовтня 2005 року за № 1266/11546).

Таким чином, головним елементом малих архітектурних форм є їх тимчасовість, що не є ознакою нерухомого майна.

Разом з тим, зміст поняття «нерухома річ» розкривають такі нормативно-правові акти: Закон України «Про іпотеку», Закон України «Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування», Закон України «Про охорону культурної спадщини». Ураховуючи наведені законодавчі акти, ознаками нерухомих речей є наступні: 1) ці об'єкти розташовані на земельній ділянці та нерозривно пов'язані з землею, тобто вони не можуть існувати без землі; 2) переміщення зазначених об'єктів є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Вказані ознаки є основними та розглядаються судом у сукупності.

Відповідно до інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна (додаток №11) фундамент - це підземний чи підводний конструктивний елемент будівлі, що сприймає все навантаження від вище розташованих вертикальних елементів несучого остова, бічного тиску ґрунту і нерівномірних їх деформацій та передає їх на ґрунтові основи. Відстані від поверхні планування до нижньої площини фундаменту (підошви) - це глибина закладки фундаменту.

Отже, спірна будівля має площу 132,7 кв.м., складається з фундаменту, металевого каркасу та даху. Фундаментом служать металеві колони заглиблені в ґрунт, об'єднані між собою металевим каркасом та облицьовані декоративним матеріалом з дерева.

Одночасно металеві колони служать несучим елементом каркасу всієї будівлі, до яких кріпиться бокова огорожа та дах. Бічні стіни по периметру з незаскленими віконними проймами. Дах будівлі має форму арки та являє собою металеві ферми покриті листами. Прибудова піднята над рівнем землі на 0,5 м. Прибудова не є сезонною, розміщена з 2003 року.

З системного аналізу викладеного вбачається, що спірній споруді за вказаною вище адресою притаманні більшість ознак, що характеризують капітальну будівлю, отже твердження позивача, що спірна будівля є малою архітектурною формою, яка не потребує прийняття в експлуатацію в установленому законом порядку є безпідставним та спростовується матеріалами справи.

При цьому, в ході судового розгляду справи не встановлено порушень з боку відповідача, з огляду про наступне.

Згідно із статтею 6 і частиною 2 статті 19 Конституцією України органи державної влади зобов'язані діяти у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституціями і законами України.

Згідно з ч.ч.2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю розглядають відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві утворена згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції» від 23.05.2011 № 549.

Згідно п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (надалі -«Порядок № 553»), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Згідно п. 7 зазначеного Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Водночас, відповідно до п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, підставами для проведення позапланової перевірки є: - подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; - необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; - виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; - перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів інспекцій; - перевірка виконання суб'єктом господарювання вимог інспекції щодо усунення порушень ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; - звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; - вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Матеріалами справи встановлено, що перевірка відповідачем проводилась з метою перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису від 01.11.2013р.

Пунктом 9 зазначеного Порядку, встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Так, перевірку проведено у присутності директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Київське», що підтверджено матеріалами справи та не заперечувалось позивачем.

Згідно п.11 Постанови КМУ №553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом та видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис). Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Припис складається у двох примірниках та підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідної Інспекції або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Як встановлено статтею 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Аналіз викладених законодавчих норм та обставин справи, свідчить про те, що відповідач, при прийнятті оскаржуваних акту, припису та постанови діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та Законами України, з дотриманням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а відтак відсутні правові підстави для задоволення позову.

Відповідно до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін.

Згідно ч.4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору. Відповідно до ч. 1 статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем як суб'єктом владних повноважень доведено правомірність спірних рішень.

Враховуючи викладене, керуючись статями 9, 69, 70, 71, 128, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України

Суддя І.А. Качур