Ухвала суду № 37023237, 07.02.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/38/14 Суддя в 1 інстанції Клименко І.В.

Категорія ч.1 ст. 366, ч.4 ст.191 КК України Доповідач Ферафонтов В.Ю.

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді Ферафонтова В.Ю.

суддів Чернусь К.П., Зайцева В.В.

при секретарі Гордієнко Л.С.

за участю:

прокурора Заворотної О.В.

захисників ОСОБА_1,ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську 09 січня 2014 року апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2013 року,

встановила:

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця х. Єрмаков Мілютінского р- ну Ростовської обл. РФ , українця, громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п'ять) років, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, з управлінням та розпорядженням грошовими коштами строком на 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 (два) роки, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, з управлінням та розпорядженням грошовими коштами строком на 2 (два) роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у позбавлення волі строком 5 (п'ять) років, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, з управлінням та розпорядженням грошовими коштами строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п'ять) років з іспитовим строком на 3 (три) роки, покарання у виді позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, з управлінням та розпорядженням грошовими коштами строком на 3 (три) роки постановлено виконувати окремо.

На підставі п.2, 3 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладено обов'язки, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, а також повідомляти ці органи про зміну свого місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_3 в рахунок відшкодування шкоди, на користь ЖКХ Нікопольської ради 122 963 грн. 39 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 , будучи призначеним на підставі рішення власника ТОВ «Луан» № 2 від 27 вересня 2007 року, а також наказу № 357 від 27 вересня 2007 директором ТОВ «Луан», являючись на підставі Статуту підприємства посадовою особою, на яку покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинив злочин проти власності та у сфері службової діяльності за таких обставин.

Приблизно в кінці листопада 2010 року до ОСОБА_3 звернулась невстановлена слідством особа з пропозицією заволодіти бюджетними коштами, а саме укласти між ТОВ «Луан» та Управлінням житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради договору на виконання робіт з капітального ремонту м'якої покрівлі ряду житлових будинків у м. Нікополі. При цьому була досягнута домовленість, що ОСОБА_3 роботи проводити не буде, а грошові кошти що надійшли на р/с ТОВ «Луан» за виконані роботи буде конвертувати в готівкові кошти за винагороду в розмірі 2 % від суми, а необхідні документи (договори, кошторисна документація, акти прийому передачі виконаних робіт тощо) ОСОБА_3 надасть невстановлена слідством особа. ОСОБА_3 буде необхідно тільки їх підписувати. У свою чергу, роботи будуть виконуватися невстановленою слідством особою за отримані готівкові кошти.

У свою чергу, ОСОБА_3, розуміючи, що частину бюджетних коштів буде викрадена, переслідуючи корисливу мету, погодився з цією пропозицією невстановленої слідством особи, тим самим вступивши в змову з останнім на вчинення злочину у сфері службової діяльності та заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, ОСОБА_3, будучи посадовою особою 6 грудня 2010 року, підписав і, як наслідок, уклав від імені ТОВ «Луан» надані невстановленою слідством особою договори між ТОВ «Луан» (виконавець) в особі директора ОСОБА_3, УЖКГ Нікопольської міської ради (замовник) в особі начальника ОСОБА_5 та КП «Служба єдиного замовника» (технагляд) в особі директора ОСОБА_6 № № 165/10, 163/10, 164 /10 на виконання робіт з капітального ремонту м'якої покрівлі в житлових будинках, розміщених у м. Нікополі за наступними адресами: вул. Шевченко 102; вул. Добролюбова 23/??1 (1,2 під'їзд); вул. Електрометалургів 42-А . Кошторисна вартість робіт згідно укладених Договорів склала 301 266,59 гр.

Розрахунки за виконані роботи мали проводитися між замовником і виконавцем за рахунок коштів місцевого бюджету м. Нікополя на підставі актів форми КБ- 2в про приймання виконаних будівельних робіт.

Продовжуючи свою злочинну діяльність. 23 грудня 2010 року ОСОБА_3, будучи посадовою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, достовірно знаючи про те, що роботи з вище зазначеними договорами ТОВ «Луан» не проводилися, підписав від імені ТОВ «Луан» завідомо неправдиві, які не відповідають дійсності, офіційні документи, надані невстановленою слідством особою, а саме акти форми КБ-2в № 1 від 23.12.10 року, № 2 від 23.12.10 року, № 3 від 23.12.10 року про нібито виконані в повному обсязі роботах з ремонту м'якої покрівлі вищевказаних житлових будинків. Після чого дані завідомо неправдиві офіційні документи ОСОБА_3 направив в УЖКГ Нікопольської міської ради та КП «Служба єдиного замовника», тим самим видавши завідомо неправдиві офіційні документи.

На підставі зазначених актів форми КБ- 2в, узгоджених УЖКГ Нікопольської міської ради та КП "Служба єдиного замовника" згідно платіжних доручень № 994 від 24.12.10 року на суму 49950,59 грн. та № 1008 від 27.12.10 року на суму 105 772 грн. 29 грудня 2010 року на розрахунковий рахунок № 26007156322300 ТОВ «Луан», відкритий в ПАТ «УкрСиббанк», від УЖКГ Нікопольської міської ради надійшли грошові кошти в сумі 155 722 , 59 грн..

Цього ж дня, тобто 29 грудня 2010 року ОСОБА_3, будучи посадовою особою, продовжуючи діяти за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, отримані від УЖКГ Нікопольської міської ради грошові кошти після сплати, комісій банку, оплати виконаних КП «Служба єдиного замовника» робіт, а також інших операцій скоєних за вказаним рахунком в цей день, зняв у відділенні ПАТ «УкрСиббанк» в м. Нікополі згідно чека ЛЖ8994856 готівкові кошти в сумі 151 300 грн., таким чином, заволодів чужим майном - грошовими коштами, що надійшли від УЖКГ Нікопольської міської ради за виконані ТОВ «Луан» роботи з капітального ремонту м'якої покрівлі житлових будинків у м. Нікополі за адресами: вул. Шевченко 102 ; вул. Добролюбова 23/1, (1,2 під'їзд); в сумі 155 722, 59 грн.

Наступного дня, тобто 30 грудня 2010 згідно платіжного доручення № 1007 від 27.12.10 року на суму 145 544 грн, на розрахунковий рахунок № 26007156322300 ТОВ «Луан» відкритий в ПАТ «УкрСиббанк» від УЖКГ Нікопольської міської ради, надійшли грошові кошти за виконані роботи з капітального ремонту м'якої покрівлі житлового будинку, розташованого за адресою: м. Нікополь, вул. Електрометалургів, 42А на суму 145 544 грн.

Далі 30 і 31 грудня 2010 року ОСОБА_3, будучи посадовою особою, продовжуючи діяти за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби отримані від УЖКГ Нікопольської міської ради грошові кошти, після сплати комісій банку, оплати виконаних КП «Служба єдиного замовника» робіт, а також інших операцій скоєних за вказаною рахунку в ці дні. зняв у відділенні ПАТ «УкрСиббанк» в м. Нікополі згідно чека ЛЖ8994856 від 30.12.2010 року і чека ЛЖ8994859 від 31.12.2010 року готівкові кошти в сумі 434 000 грн., таким чином, заволодів чужим майном - грошовими коштами, що надійшли від УЖКГ Нікопольської міської ради за виконані ТОВ «Луан» роботи з капітального ремонту м'якої покрівлі житлового будинку в м. Нікополі за адресою: вул. Електрометалургів 42-А в сумі 145 544 грн.

Таким чином, ОСОБА_3, будучи посадовою особою діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби за попередньою змовою з невстановленою слідством особою заволодів чужим майном - грошовими коштами надійшли від УЖКГ Нікопольської міської ради за виконані ТОВ «Луан» роботи з капітального ремонту м'якої покрівлі вищевказаних житлових будинків на загальну суму 301 266.59 грн., які після конвертації в готівку грошові кошти за раніше досягнутою домовленістю передав невстановленій слідством особі за винятком своєї винагороди за послуги конвертації.

Після цього, невстановлена ??слідством особа, за готівку, в невстановлений час, здійснила частковий ремонт м'якої покрівлі житлових будинків, розташованих за вищевказаними адресами.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи випливає, що:

- вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту м'якої покрівлі в будинку, розташованому за адресою: м. Нікополь, вул. Шевченка, 102, менше вартості, яка відображена в акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 23.12.2010 року, на 49 792 грн.;

- вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту м'якої покрівлі в будинку, розташованому за адресою: м. Нікополь, вул. Електрометалургів, 42-А, менше вартості яка відображена в акті приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 23.12.2010 року, на 66 622.40 три.;

- вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту м'якої покрівлі в будинку, розташованому за адресою: м. Нікополь, вул. Добролюбова 23 / ??1 2,3, менше вартості яка відображена в акті приймання виконаних будівельних робіт - № 3 від 23.12.2010 року, на 6 548,99 грн.

У результаті злочинних дій ОСОБА_3, інтересам місцевого бюджету в особі Нікопольської міської ради заподіяно збитків на суму 122 963, 39 грн., що на момент скоєння злочину становило 283 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян, що є великим розміром.

Крім цього, 6 грудня 2010 у ОСОБА_3 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив службове підроблення.

Так, достовірно знаючи про те, що роботи за вищевказаними договорами ТОВ «Луан» проводити не буде, підписав завідомо неправдиві, які не відповідають дійсності офіційні документи, а саме договір від імені ТОВ «Луан» (виконавець) в особі директора ОСОБА_3, У ЖКГ Нікопольського міської ради (замовник) в особі начальника ОСОБА_5 та КП «Служба єдиного замовника» (технагляд ) в особі директора ОСОБА_7 № № 165/10, 163/10, 164/10 на виконання робіт з капітального ремонту м'якої покрівлі в житлових будинках, розташованих у м. Нікополі за наступними адресами: вул. Шевченко 102 . вул. Добролюбова 23/1, ( 1,2 під'їзд ), вул. Електрометалургів, 42-А. Кошторисна вартість робіт згідно укладених договорів склала 301 266,59 гр.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 грудня 2010 року, достовірно знаючи про те, що роботи за вищевказаними договорами ТОВ «Луан» не проводилися, підписав від імені ТОВ «Луан» завідомо неправдиві, які не відповідають дійсності офіційні документи, надані невстановленою слідством особою, а саме акти форми КБ-2в № 1 від 23.12.10 року, № 2 від 23.12.10 року, № 3 від 23.12.10 року про нібито виконані в повному обсязі роботах з ремонту м'якої покрівлі вищевказаних житлових будинків. Після чого дані завідомо неправдиві офіційні документи ОСОБА_3 направив в УЖКГ Нікопольської міської ради та КП «Служба єдиного замовника», тим самим видавши завідомо неправдиві офіційні документи.

В апеляції прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, через його м'якість.

Просить Вирок Нікопольського міськрайсуду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2013 року по звинуваченню ОСОБА_3, в скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, з управлінням і розпорядженням грошовими засобами строком на 3 (три) роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням вдачі обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, з управлінням і розпорядженням коштами строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування визначити міру покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих повноважень, з управлінням і розпорядженням коштами строком на 3 (три) роки.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_1, і ОСОБА_2, які заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, за обставин, зазначених у вироку, і правильність кваліфікації дій засудженого підтверджуються матеріалами справи та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність вини засудженого, не встановлено.

Що стосується доводів, які приведені в апеляції прокурора стосовно призначеного покарання засудженому, то вони не заслуговують на увагу.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України, згідно якої суди повинні призначати покарання із урахуванням ступеня тяжкості злочину, обставин його скоєння, наслідків і даних про винну особу.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що засуджений ОСОБА_3 раніше не судимий, характеризується позитивно, щиро розкаявся в скоєних злочинах, про що свідчать його зізнання про обставини їх вчинення ще до порушення кримінальної справи, та як вбачається з наданих суду квитанцій, приймає міри для відшкодування шкоди. Крім того, ОСОБА_3 страждає тяжкою хворобою, яка вимагає періодичного підтримуючого лікування.

А тому навіть з врахуванням обставин, викладених в апеляції прокурора, колегія суддів, не вбачає підстав для призначення покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Вирішуючи питання про міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та особистість обвинуваченого, на що є посилання в апеляціях та призначив ОСОБА_3 покарання за своїм виглядом і розміром необхідне для його виправлення та попередження скоєння ним нових правопорушень. А у зв'язку з наведеними обставинами справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування основного покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його з випробуванням та поклавши на ОСОБА_3 певні обов'язки на період іспитового строку у відповідності до вимог ст.ст.75,76 КК України.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України 1960 року, пп. 11, 15 Перехідних положень КПК України 2012 року, судова колегія,

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції - залишити без задоволення.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2013 року, відносно ОСОБА_3 - залишити без змін.

Судді: