Ухвала суду № 36912546, 31.01.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1002/1-17/12 Головуючий у І інстанції Голік Г.К.Провадження № 11/780/71/14 Доповідач у 2 інстанції МатюшкоКатегорія 4 31.01.2014

УХВАЛА

Іменем України

29 січня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді :Матюшка М.П.,

суддів :Гайдай Р.М., Левчука О.Д.,

при секретарі : Вороніній А.К.

за участю прокурора : Стаховської Н.О.,

засудженого : ОСОБА_1,

його захисника-адвоката ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_4 на вирок Березанського міського суду Київської області від 27 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Березань Київської області,українця, громадянина України,освіта повна загальна середня, розлученого, не працюючого,проживаючого: АДРЕСА_1, згідно ст.89 КК України раніше не судимого

засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді 2 ( двох ) років обмеження волі, за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 ( п'яти ) років позбавлення волі.

На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначити остаточно порання у виді 5 ( п'яти ) років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А :

Як зазначено у вироку, 11 серпня 2010 року , близько 00 год.15 хв. ОСОБА_1 проходячи біля будинку АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_5, грубо порушуючи громадський порядок та порушуючи спокій громадян , з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю,діючи умисно,безпричинно ,наніс удар кулаком руки в область голови ОСОБА_5,від чого останній впав на землю. Після чого ОСОБА_1 продовжував завдавати ОСОБА_5 удари руками та ногами в різні частини тіла, від чого останній втратив свідомість. Зазначені події відбувалися в присутності неповнолітніх очевидців ,та тривали на протязі близько 20 хвилин.

Крім того, 11 серпня 2010 року близько 00 годин 15 хвилин поблизу подвір»я АДРЕСА_2 у ОСОБА_1 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 Усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій,ОСОБА_1 , умисно почав наносити чисельні удари руками та ногами в різні частини тіла ОСОБА_5, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді розриву шлунку та 12-ти палої кишки,що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №496 від 12.08.10 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння. Нанесення множинних ударів ногами та руками у життєво важливі органи людини, наявний прямий причинно -наслідковий зв»язок між цими ударами та тілесними ушкодженнями , свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_1 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_5

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_4 просить скасувати вирок, а кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України закрити. Обґрунтовуючи апеляцію тим, що вирок постановлений через невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Водночас судом всупереч вимог кримінально-процесуального законодавства не прийнято жодного рішення в частині обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, від підтримання якого прокурор та потерпіла відмовились. Апелянт вказує, що незважаючи на такі чіткі та однозначні вимоги норм кримінально-процесуального законодавства України, суд розглянув справу щодо ОСОБА_1 і за ч. 1 ст. 296 КК України, тобто в частині обвинувачення, яке ОСОБА_1 не пред'являлось, чим порушив вимоги ст.. ст..275, 276 КПК України, грубо та безпідставно їх проігнорувавши. Захисник також вказує на порушення судом першої інстанції вимоги п. 2 ч. 1 ст.49 КК України, а саме особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисників в підтримку апеляції, прокурора, котра просила вирок суду залишити без змін, провівши часткове судове слідство, заслухавши сторони в дебатах і останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, підлягаючого до часткового задоволення з наступних підстав.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки за злочин, вчинений 11 серпня 2010 року не звільнив його від кримінальної відповідальності за минуванням строків давності, оскільки з дня вчинення злочину невеликої тяжкості і до набрання вироком законної сили пройшло більше трьох років, тому колегія суддів скасовує вирок і закриває справу в частині згідно з ст.. 376 КПК України, задовольнивши апеляцію.

За вироком суду ОСОБА_1 з хуліганського мотиву наніс ОСОБА_5 удар кулаком в область голови внаслідок чого потерпілий впав на землю, а потім, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_5 удари руками та ногами в різні частини тіла, від чого останній втратив свідомість.

За висновками судово-медичних експертиз заподіяні в область голови потерпілого відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, ці висновки експертів ніким не оспорюються.

Обвинувачення ОСОБА_1 суд обґрунтовував показами : потерпілого ОСОБА_5, який показав в суді, що ОСОБА_1 йшов позаду нього і з того місця він отримав удар в голову від якого впав, самого удару не бачив, отямився лише після операції в лікарні, більше нічого не пам'ятає; свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які чули сварку-бійку, по голосах впізнали ОСОБА_1 та ОСОБА_5; свідка ОСОБА_8, котра вночі з відстані 15-20 метрів бачила нанесення ударів підсудного потерпілому; висновками експерта : № 496 від 12.08.2010 року ; № 128/к ( комісійної експертизи ) від 03.10.2010 року ; № 98-КЄ/213/п п ( комісійної експертизи ) від 29.03.2013 року ; висновком додаткової комісійної експертизи від 13.09.2013 року ; медичною карткою стацхворого № 2350 ОСОБА_5 хірургічного відділення Березанської міської лікарні ( протоколом операції № 83 від 11.08.2010 року ); допитаний в суді показами експертів ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12

При цьому суд першої інстанції у вироку критично оцінив та не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14, які проводили хірургічному операцію потерпілому, а також висновок СМЕ ОСОБА_15 № 91/д від 25.08.2010 року.

З матеріалів справи вбачається, зокрема з медичної документації ( т. 2 а.с. 101, в конверті ), що у потерпілого ОСОБА_5 були тілесні ушкодження в області голови, але жодних тілесних ушкоджень, в тому числі видимих, які б свідчили про нанесення ударів в області тулуба чи живота, а також на внутрішній стінці живота у потерпілого не виявлено. Це підтверджується допитом в суді 27.03.2012 року лікарів ОСОБА_16, який оглядав потерпілого та ОСОБА_14, що асистував ОСОБА_17

Але суд не прийняв до уваги покази хірургів, ОСОБА_18, та ОСОБА_14 про те, що розрив шлунку у потерпілого стався в процесі оперативного втручання, яке вони здійснювали.

Спростовуючи покази вказаних хірургів висновками експертиз, які покладені в основу вироку, чим саме зазначені експертизи та покази допитаних судом експертів спростовують покази хірургів ОСОБА_18 та ОСОБА_14

При цьому всі допитані судом лікарі та експерти заявили, що «Гострий живіт», тобто затвердіння та різкі болі в животі є обов'язковою ознакою розриву шлунку і такі симптоми з'являються безпосередньо після розриву та не можуть проявлятися через годину і більше часу після розриву шлунку.

Потерілий ОСОБА_19 показав, що у нього ще до події 11.08.2010 року із-за захворювання періодично «скручувало » живіт, з'являтись різкі болі аж до запаморочення в голові, що супроводжувалось рвотою.

Дослідженою судом медичною документацією підтверджується, що ОСОБА_19 мав виразкову хворобу, яка розвивалась на фоні туберкульозу кишечника. При цьому в шлунку малися два виразкові отвори, які потребували оперативного втручання ще кілька місяців до події, однак від операції відмовився.

Експерт ОСОБА_9 в суді показав, що від дії туберкульозної палички тканини розпадаються, а при виразковій хворобі шлунку буває рвота з кров'ю. Тобто за відсутності ознак «гострого живота» при первинному огляді потерпілого немає підстав стверджувати,що його шлунок на момент операції вже був розірваний, так і заперечувати це.

Крім того протоком операції № 83 від 11.08.2010 року ( який міститься в медичній документації ), при оперативному вручанні у ОСОБА_5 не було крововиливу, яким за показанням лікарів та експертів обов'язково супроводжується розрив шлунку.

Посилаючись на висновок експерта № 496 від 12.08.2010 року суд не звернув уваги на той факт, що цей висновок не містить мотивувальної частини, внаслідок чого не відповідає закону і цей факт відображено в ухвалі апеляційного суду від 21 грудня 2012 року, якою справа була повернута на новий судовий розгляд.

Виконавши вимогу апеляційного суду щодо встановлення повноважень експерта ОСОБА_12 та переконавшись, що він не є експертом, але брав участь у проведенні комісійної СМЕ № 128/к від 03.09.2010 року, суд також цей висновок поклав в основу обвинувачення засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України.

Щодо проведення повторної комісійної експертизи та додаткової експертизи ( висновки відповідно № 98-КЄ/2013/пп від 29.03.2013 року та № 298-КЄ/2013 від 13.09.2013 року ), то суд не звернув уваги на суттєві протиріччя. Так в повторній експертизі експерти визначили можливість розриву шлунку у потерпілого внаслідок дій хірургів малоймовірною, тобто не виключив такої можливість. А за результатами додаткової експертизи не змінивши жодного слова мотивувальної частини з попереднього експертного висновку, прийшли до кардинально протилежного висновку, що розрив шлунку стався через ударну дію тупого твердого предмету.

На підставі яких даних одні і ті ж експерти прийшли до протилежних висновків не зазначено.

Водночас суд не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_18, ОСОБА_14 ( хірургів, що проводили операцію ), при цьому не мотивував у вироку, чим висновки експертиз спростовують покази спростовують покази хірургів.

Беручи до уваги наведене вище в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що встановлені судом факти не дають підстав стверджувати, що ОСОБА_1 наносив будь-які інші удари, окрім ударів в області голови, внаслідок чого потерпілому заподіяно легкі тілесні ушкодження. Висновок суду про наявність прямого причинно-наслідкового зв'язку між діями ОСОБА_1 та виникнення у ОСОБА_5 розриву шлунку, тобто тяжких тілесних ушкоджень, не доведено, є припущенням, оскільки наносячи потерпілому удар в область голови ОСОБА_1 не усвідомлював, що його дії можуть призвести до розриву шлунку. Тому колегія суддів скоєне ОСОБА_1 перекваліфіковує на ст.. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, оскільки наносячи удар потерпілому кулаком в життєво важливий орган - голову. ОСОБА_1, передбачав можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, але легковажно розраховував на їх відвернення.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує згідно з ст.. 65 КК України, що скоєний ОСОБА_1, злочин передбачений ст.. 128 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, бере до уваги, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, тому обирає йому покарання у виді обмеження волі.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що з моменту вчинення злочину передбаченого ст.. 128 КК України та до моменту набрання вироком законної сили пройшло більше трьох років, то ОСОБА_1 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, проти чого не заперечує та йдеться в апеляції, тому вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі ст.. ст.. 11-1, 376 КПК України 1960 року.

Керуючись ст.. ст.. 365, 366, 376 КПК України 1960 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію захисника задовольнити частково. Вирок Березанського міського суду Київської області від 27 листопада 2013 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 121 КК України на ст.. 128 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 ( один ) рік 6 ( шість ) місяців.

На підставі ст.. 11-1, 376 КПК України 1960 року вирок Березанського міського суду Київської області від 27 листопада 2013 року щодо засудженого за ч. 1 ст. 296, ст.. 128 КК України ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справу закрити у зв'язку з закінченням строків давності згідно з ст.. 49 КК України.

Міру запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд - скасувати.

Судді