Ухвала суду № 36904468, 31.01.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11кп/790/642/13 Головуючий 1 інстанції Бунін Є.О.

Справа № 618/550/13-к Доповідач Глінін Б.В.

Категорія: ч. 4 ст. 368 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді Глініна Б.В.,

суддів: Савченка І.Б., Протасова В.І.,

при секретарі Невеніцині Є.В.,

за участю прокурора Сич В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Дворічанського району Харківської області, захисника ОСОБА_2 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 16.10.2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт. Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні 1 неповнолітнього сина, що працював на посаді старшого оперуповноваженого СКР Дворічанського СВМ Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з адміністративно - господарськими і організаційно - розпорядчими обов'язками, в т. ч. будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ, строком на 2 роки, з конфіскацією майна.

Запобіжний захід змінено на тримання під вартою в Харківському СІЗО, взятий під варту в залі суду.

Строк відбування покарання відраховано з 16 жовтня 2013 року.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Судові витрати за проведення експертиз стягнуто з обвинуваченого.

Відповідно до вироку, наказом начальника ГУМВС України в Харківській області №119 від 03 липня 2012 року ОСОБА_1 був призначений на посаду старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ Куп'янського MB ГУМВС України в Харківській області. ОСОБА_1 згідно зі ст. 20 Закону України «Про міліцію» являвся представником державного органу виконавчої влади і, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, службовою особою для цілей статті 368 КК України, в званні майора міліції.

Відповідно до функціональних обов'язків старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ, затверджених начальником Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області, до обов'язків ОСОБА_1 входило, зокрема, забезпечення негайного реагування на повідомлення про злочини та правопорушення, що вчинені або готуються, в межах своєї компетенції, проведення невідкладних заходів щодо встановлення і затримання осіб, які їх вчинили.

31 травня 2013 року до Дворічанського СВМ Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області звернувся ОСОБА_3 із заявою, в якій просив притягти до кримінальної відповідальності ОСОБА_4 за нанесення йому тілесних ушкоджень.

ОСОБА_1, завідомо і достовірно знаючи, що ОСОБА_4 являється атестованим співробітником відділу прикордонної служби і може бути звільнений з посади в разі притягнення до кримінальної відповідальності, маючи умисел на отримання неправомірної винагороди, 02 червня 2013 року забрав у дільничного інспектора міліції ОСОБА_5 вказану заяву, яка ще не була зареєстрована в Єдиному реєстрі досудових розслідувань і перебувала на розгляді в останнього, разом з поясненнями до неї. Після цього ОСОБА_1, будучи службовою особою, наділеною відповідними повноваженнями, маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе, усвідомлюючи неправомірний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, в порушення викладених вище положень функціональних обов'язків, не вжив відповідних заходів для негайної реєстрації заяви ОСОБА_3 про вчинене правопорушення, а натомість, використовуючи своє службове становище, шляхом вимагання, що виражалося в погрозах вчинити дії, які можуть заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_4, а саме: запропонував останньому вирішити питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності, за що ОСОБА_4 повинен був передати ОСОБА_1 1500 доларів США або 12000 гривень. У разі не передачі вказаних грошових коштів, ОСОБА_1 погрожував влаштувати ОСОБА_4 проблеми з різними правоохоронними органами Дворічанського району Харківської області, а саме з міліцією, ДАІ та іншими, а також погрожував ОСОБА_4 можливим звільненням з роботи у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності. За таких обставин ОСОБА_4, побоюючись за можливе звільнення з роботи, змушений був погодитися з незаконною вимогою ОСОБА_1, обумовленою його службовим становищем, передати йому неправомірну винагороду в сумі 400 доларів США та 3200 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на незаконне одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 07 червня 2013 року приблизно о 19 годин 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку № 88 по вул.. Радянській в смт. Дворічна Харківської області, ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду для себе, а саме грошові кошти в сумі 400 доларів США (при курсі НБУ - 7,993 грн. за 1 долар США на 07.06.2013 р.) та 3200 гривень, за сприяння йому у вирішенні питання про уникнення відповідальності за вчинене правопорушення шляхом не реєстрації заяви, поданої ОСОБА_3 на дії ОСОБА_4 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, передавши останньому матеріали перевірки за заявою ОСОБА_3, які ОСОБА_4 одразу ж спалив у присутності ОСОБА_1 Після цього ОСОБА_1 був затриманий працівниками УВБ ГУМВС України в Харківській області і добровільно видав отримані грошові кошти у вказаній сумі.

В апеляціях:

- прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 4 ст. 368 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з адміністративно - господарськими і організаційно - розпорядчими обов'язками, в т. ч. будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ, строком на 2 роки, з конфіскацією майна, з позбавленням спеціального звання майор міліції. На обґрунтування апеляції вказав, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, через м'якість. Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_1 не встановлено, у вчиненні злочину останній не розкаявся, вводив суд в оману, намагався уникнути відповідальності за скоєне. Вказав, що ОСОБА_1 скоєно тяжкий злочин та районним судом необґрунтовано не позбавлено обвинуваченого спеціального звання - майор міліції;

- захисник ОСОБА_2 просить змінити вирок, визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді штрафу. Мотивуючи апеляцію вказала, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, у зв'язку з неповнотою при судовому розгляді, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також неправильним застосуванням закону ст. 350 КПК України та неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_1 та суттєвим порушенням кримінально-процесуального закону, у зв'язку з невірним вирішенням клопотань захисників про зміну правової кваліфікації, непритягнення до кримінальної відповідальності свідків ОСОБА_4, ОСОБА_3 та, неправильну оцінку їх показань. Наголошує, що кваліфікуюча ознака - вимагання неправомірної вигоди, не знайшла свого підтвердження в ході досудового та судового слідства. Ініціатива по передачі грошей виходила від ОСОБА_4, ОСОБА_1, у свою чергу, ніяких погроз на його адресу не висловлював, що підтверджено роздрукуванням телефонних розмов між вказаними особами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, обвинуваченого, який підтримав апеляцію захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудивши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція захисника підлягає частковому задоволенню.

Двурічанський районний суд Харківської області 16 жовтня 2013 року визнав винним ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 368 КК України.

У той же час не були прийняті до уваги вимоги ст. 337 КПК України, відповідно до яких судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_1 висунуто обвинувачення в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В обвинувальному акті мається посилання на отримання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, але не вказано та не викладено, в чому саме проявляється вимагання.

При таких обставинах, районний суд, відкривши кримінальне провадження, повинен був його розглядати лише в межах висунутого обвинувачення.

Прокурор, що приймав участь у справі, під час розгляду кримінального провадження міг змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відповідно до ч. 2 ст. 337 КПК України, проте цього зроблено не було. Тому районний суд повинен був розглядати справу в межах висунутого обвинувачення.

Наведені вимоги закону суд першої інстанції до уваги не взяв.

Як вбачається з вироку, суд за власною ініціативою описав в чому виразилося вимагання. Тим самим вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, що порушує право на захист.

При таких обставинах, посилання на скоєння вимагання та опис того, в чому це виразилося, підлягають виключенню.

Районний суд встановив, що ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду для себе з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_4 і це знайшло своє підтвердження при розгляді справи у суді першої інстанції. Ці дії охоплюються ч. 2 ст. 368 КК України.

Тому, вирок слід змінити, погодившись з доводами апеляції захисту в частині зміни кваліфікації та перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 4 на ч. 2 ст. 368 КК України.

Покарання ОСОБА_1 призначити з урахуванням ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особи винного, який раніше не судимий, має неповнолітнью дитину, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, що буде слугувати меті виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів.

Наведене спростовує доводи апеляції прокурора про м'якість покарання та, що ОСОБА_1 необхідно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням прав, у тому числі звання - майор міліції, а інше покарання не буде відповідати тяжкості вчиненого злочину та даних про особу.

Заявлені клопотання захисників вирішені районним судом при розгляді кримінального провадження, що спростовує доводи апеляції захисту в цій частині.

Показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_3 районний суд оцінив, навів їх у вироку та вони не протирічать даним звукозапису.

Наведене спростовує доводи апеляції захисту в цій частині.

Суд повно дослідив докази по кримінальному провадженню, допитав обвинуваченого, свідків, дослідив протоколи слідчих дій - про вручення помічених грошових купюр ОСОБА_4, контроль за їхнею передачею ОСОБА_1 та виявлення випромінювання на руках ОСОБА_1 від речовин, якими були помічені купюри, протоколу видачі купюр ОСОБА_1 при обшуку, оглянув речові докази, в тому числі диски із записом розмов ОСОБА_1 та ОСОБА_4 про умови передачі грошей.

Наведене спростовує доводи апеляції захисника про неповноту судового слідства.

Доводи апеляції захисту про призначення покарання у виді штрафу задоволенню не підлягають з урахуванням суспільної небезпеки злочину та даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, апеляцію захисника задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 16.10.2013 року у відношенні ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням строком 3 (три) роки.

В силу ст. 76 КК України заборонити ОСОБА_1 виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з'являтися в інспекцію для реєстрації й повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_1 з під варти в залі суду.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на отримання ОСОБА_1 неправомірної винагороди шляхом вимагання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий -

Судді: