Рішення № 36892979, 16.01.2014, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Апеляційне провадження №22-ц/796/2182/2014 Головуючий в 1 інстанції - Шевченко Т.М.

Доповідач - Желепа О.В.

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого Желепи О.В.

суддів Кабанченко О.А., Рубан С.М.

при секретарі Онищенко О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2013 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Миколаївський суднобудівний завод «Океан», третя особа: арбітражний керуючий Дикий Ігор Анатолійович про визнання незаконним та скасування рішення про звільнення, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати, стягнення компенсації за втрату частини грошових доходів у зв'язку з порушенням термінів їх виплати, стягнення компенсації згідно умов додатку до трудового контракту та моральної шкоди за порушення трудових прав, -

Заслухавши доповідь судді Желепи О.В., пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач ОСОБА_2 звернувся в суд з вищеназваним позовом.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 10 грудня 2008 року між ПАТ «Вадан Ярде Океан» та ним було укладено контракт про призначення його на посаду генерального директора вказаного товариства на термін з 10 грудня 2008 року по 10 грудня 2010 року. На підставі рішення Наглядової ради товариства від 10 вересня 2009 року, оформленого протоколом № 4-10, 10 вересня 1009 року між сторонами у справі було укладено доповнення до трудового контракту, за умовами якого строк його дії продовжено до 10 грудня 2013 року.

Наказом № 924/к від 24 грудня 2010 року, виданим на підставі рішення Наглядової ради товариства від 17 грудня 2010 року, оформленого протоколом № 19/12/2010 року, його було відсторонено від виконання обов'язків члена Дирекції, генерального директора з 23 грудня 2010 року із збереженням йому заробітної плати згідно контракту від 10 грудня 2008 року.

24 грудня 2010 року відбулись загальні збори відповідача, на яких було затверджено нову редакцію статуту відповідача, згідно якої функції, які належали генеральному директору, були закріплені за Президентом. На вказану посаду було призначено іншу особу - ОСОБА_6, тим самим, контракт з ним припинив свою дію з 27.12.2010 року, з підстави, передбаченої п.9.3 контракту, оскільки було унеможливлене виконання ним функцій генерального директора, які він виконував відповідно до контракту до моменту прийняття вказаних рішень.

Зазначав, що станом на 7 грудня 2010 року за відповідачем рахувалась заборгованість перед позивачем по заробітній платі, щорічній фіксованій премії, нарахованій матеріальній допомозі на оздоровлення при виході у відпустку у розмірі 1 121 217,78 грн.

У зв'язку з достроковим розірванням контракту з 27 грудня 2010 року на підставі п. 9.5 контракту позивач він має право на отримання компенсації матеріального збитку у розмірі щорічного заробітку за кожен місяць до закінчення строку дії контракту, тобто за період з 28 грудня 2010 року по 10 грудня 2013 року за 35 місяців і 14 днів, що становить 6 735 806,45 грн., та право на компенсацію моральної шкоди у розмірі 2 470 000 грн.

Крім того, оскільки відповідачем не було дотримано умови контракту про повідомлення генерального директора не менше ніж за 60 днів про дострокове припинення повноважень і відкликання, на підставі п. 9.6 контракту, товариство зобов'язано виплатити на користь позивача компенсацію у розмірі, що дорівнює заробітній платі позивача за 60 днів, обрахованій виходячи з розмірів середньомісячної заробітної плати, і становить 406 027,39 грн.

Також позивач має право на виплату грошової компенсації за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткові відпустки у розмірі 2 118 109,59 грн. Позивач не використав 53 дні відпочинку (відгули), надані йому відповідачем як компенсація за роботу у вихідні, святкові та неробочі дні, тому товариство зобов'язано здійснити компенсацію роботи позивача у зазначені дні шляхом оплати подвійної денної ставки, розмір якої становить 717 315,06 грн.

Також позивач, займаючи посаду генерального директора, перебував у відрядженнях, відповідно він має право на компенсацію витрат, понесених ним у зв'язку із такими відрядженнями, у розмірі 245 105,73 грн.

Крім того, відповідач зобов'язаний сплатити на користь позивача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні, розмір якої станом на 01 лютого 2011 р. складав 236 849,31 грн.

Загальна сума, яку просив стягнути позивач в первинній позовній заяві становила 14 050 431,31 грн.

Під час судового розгляду справи позивач та його представники змінили предмет позову та неодноразово уточнювали позовні вимоги. З урахуванням остаточних уточнень, які були подані представником позивача в судовому засіданні, ОСОБА_2 просив:

- визнати незаконним його звільнення з посади генерального директора ПАТ «Вадан Ярдс Океан»;

- визнати незаконним та скасувати рішення Наглядової ради про його звільнення із займаної посади Генерального директора ПАТ «Вадан Ярде Океан» у зв'язку з одноразовим грубим порушенням трудових обов'язків, яке оформлене протоколом № 2/01/2011 від 20 січня 2011 року;

- визнати незаконним і скасувати наказ № 56/к від 26.01.2011 р. «Щодо особового складу Генерального директора» про звільнення його з 26.01.2011 р. у зв'язку з одноразовим грубим порушенням трудових обов'язків;

- поновити його на посаді генерального директора ПАТ «Миколаївський суднобудівний завод Океан» з 26.01.2011 р. та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з ПАТ «Миколаївський суднобудівний завод «Океан» заборгованість по заробітній платі, середній заробіток за весь час затримки виплати заробітної плати, компенсації за втрату частини грошових доходів у зв'язку з порушенням термінів їх виплати, середній заробіток за час вимушеного прогулу, компенсації згідно умов додатку до трудового контракту та моральну шкоду за порушення трудових прав.

В обґрунтування уточнених позовних вимог позивач посилався на те, що наказом № 56/к від 26 січня 2011 року його було звільнено з посади генерального директора за одноразове грубе порушення трудової дисципліни згідно ст. 41 п. 1 КЗпП. Своє звільнення позивач вважає незаконним, оскільки після прийняття 24 грудня 2010 року нової редакції статуту товариства, відповідно до якого посада генерального директора, яку займав позивач, не входить до виконавчого органу товариства та системи органів управління товариством, позивач не належить до категорії «керівник», а тому не може бути звільнений з посади за п. 1 ст. 41 КЗпП України.

Також зазначив, що рішення від 08.10.2010 р. Наглядової ради товариства щодо проведення внутрішньої службової перевірки фінансово-господарської діяльності ВАТ «ВаданЯрде Океан» не містить в собі покладення обов`язку безпосередньо на позивача по формуванню комісії та проведенню перевірки, а він як керівник підприємства, фінансово-господарська діяльність якого за рішенням контролюючого органу підлягає перевірці, не вправі здійснювати такі дії для уникнення підозр/звинувачень у фальсифікації даних перевірки. Згідно статуту саме Наглядова рада контролює та регулює діяльність виконавчого органу, наділена правом та обов'язком проводити перевірку фінансово-господарської діяльності товариства, залучати експертів, аудиторів, консультантів та за результатами перевірки, оцінювати ефективність діяльності виконавчого органу.

Оскільки позивач не порушував свої трудові обов'язки, дії відповідача стосовно його звільнення є незаконними, а тому він просив поновити його на роботі.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 07.10.2013 року в задоволені позовних вимог ОСОБА_2 - відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з таким та рішенням суду, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2, подала апеляційну скаргу, в якій просила його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі посилалася на те, що суд першої інстанції постановляючи рішення порушив норми матеріального та процесуального права.

Зазначила, що судом не враховано того, що з рішенням наглядової ради про проведення фінансової перевірки члени Дирекції (в т.ч. ОСОБА_2) були ознайомлені лише 02.12.2010 року, про що свідчить відмітка на протоколі, а також той факт, що фінансовий директор - перший заступник генерального директора здійснював покладені на нього обов'язки до 02.12.2010 року. Викладене свідчить про порушення самим відповідачем строків ознайомлення зацікавлених осіб з рішенням Наглядової ради аж на 2 календарні місяці, внаслідок чого відбулося порушення строків (терміну) проведення перевірки. Суд також не врахував виключної компетенції Наглядової ради в організації фінансової перевірки, згідно з положеннями Статуту Товариства нова редакція якого була затверджена рішенням Загальних зборів акціонерів 09.09.2009 р. Суд не надав належної оцінки доводам позивача, що строк перевірки Товариства, визначено Наглядовою Радою - до 31 січня 2011 року. Не враховано судом також і те, що окрім вивчення яке ж саме порушення трудової дисципліни було допущено ОСОБА_2, обставин, за яких вчинено порушення, суд зобов'язаний також був визначити ступінь тяжкості вчиненого проступку (у випадку, якщо допустити, що саме ОСОБА_2 повинен був проводити перевірку).

Судом поверхнево вивчено документи, що знаходяться в матеріалах справи, проігноровано пояснення представників ОСОБА_2, що надавались під час слухання справи, та в результаті, постановлено по суті незаконне рішення, яке суперечить положенням викладеним в ст. 147 - 149 КЗпП України. Тим самим судом позбавлено ОСОБА_2 законного права на скасування незаконного рішення про звільнення, поновлення на роботі та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що передбачено ст. 150,235 КЗпП України.

Судом також не враховано при винесені рішення, що в результаті затвердження Нової редакції Статуту на загальних зборах акціонерів 24.12.2010 року відповідач фактично змінив істотні умови праці ОСОБА_2 Адже, на даних зборах акціонерів прийнято рішення про створення нового виконавчого органу - Правління, з покладенням на нього членів обов'язків, які фактично до 24.12.2010 року були покладені на членів виконавчого органу - Дирекції. Зокрема обов'язки Генерального директора щодо керування підприємством та виконавчим органом - Дирекцією, які були покладені на ОСОБА_2 з 10.12.2008 року, було покладено на Президента - ОСОБА_8 Мотивуючи відмову в задоволені позовних вимог ОСОБА_2 щодо стягнення з відповідача заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за весь час затримки виплати заробітної плати, компенсації втрати частини грошових доходів, суд виходив з того, що ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 24.04.2013 року майнові вимоги ОСОБА_2 до ПАТ «МСЗ Океан» були задоволені частково, а саме визнані вимоги, що складають заборгованість по заробітній платі та компенсації за невикористану відпустку в сумі 3 394 692,52грн. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_2, що стосувалися заборгованості по заробітній платі,компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за затримку розрахунку та інших виплат на загальну суму 29 673 800,56грн. господарським судом було відмовлено. Викладене викривлює фактичний стан справи, адже в ухвалі господарського суду Миколаївської області від 24.04.2013 року в п. 11 мотивувальної частини вказано, що кредиторські вимоги боржника визнані в сумі 3394689,14грн., що складають заборгованість по заробітній платі та компенсації за невикористану відпустку, вимоги щодо компенсації за затримку розрахунку та інші виплати кредитором не підтверджені, відсутнє рішення суду з цього приводу, до компетенції господарського суду цей спір не відноситься, у зв'язку з чим підлягає визнанню заборгованість по заробітній платі у сумі 3 394 692,52грн., що підтверджується довідкою боржника від 20.10.2011 року. Отже, господарським судом не відмовлено в задоволені вимог ОСОБА_2, а чітко вказано, що для задоволення вимог ОСОБА_2 не достатньо матеріалів, а саме - відсутнє рішення суду цивільної юрисдикції про вирішення трудового спору, адже до компетенції господарського суду не відноситься компетенція по розгляду трудових спорів та вимог про оплату праці.

В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача доводи скарги підтримала.

Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Арбітражний керуючий до апеляційного суду не з`явився, про день і час розгляду справи повідомлений належним чином. Подав клопотання про відкладення розгляду справи, яке колегією суддів відхилено, через не подання доказів про поважність причин не явки до суду, з урахуванням характеру спору, який підлягає розгляду в стислі терміни, та видачею довіреності представнику відповідача на представлення інтересів в апеляційному суді.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення в цій частині, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера його застосування визначається законами України.

Відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України трудовий договір, укладений на визначений строк, припиняється з підстав, передбачених контрактом.

Відповідно до ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірвано також у випадках одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства всіх форм власності.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має звернутися до суду з позовом про стягнення йому належної заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

З даним позовом позивач звернувся до суду 09 лютого 2011 року без порушення строків визначених даною нормою права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивач ОСОБА_2 працював на посаді генерального директора відповідача з 21 серпня 1996 р.

10 грудня 2008 року ОСОБА_2 рішенням загальних зборів ВАТ «Вадан Ярде Океан», правонаступником якого є ПАТ «Миколаївський суднобудівний завод «Океан», був знову обраний до складу дирекції відповідача на посаду генерального директора.

Наказом № 1051/к від 10.12.2008 р. позивач приступив до виконання обов'язків генерального директора відповідача, (а.с. 12 т. 1)

10 грудня 2008 року між сторонами у справі був укладений трудовий контракт строком на два роки, тобто до 10 грудня 2010 року. (а.с. 13 т. 1)

Рішенням Наглядової ради товариства від 10 грудня 2009 р. було вирішено продовжити строк дії контракту, укладеного з позивачем до 10.12.2013 р. (а.с. 106-107 т. 1)

10 вересня 2009 року між сторонами у справі було укладено доповнення до трудового контракту, згідно п. 1.2 якого контракт є строковою трудовою угодою, яка набирає чинності з моменту її підписання та діє 5років. (а.с. 112 т. 1)

10 вересня 2009 року між сторонами у справі було укладено ще одне доповнення до трудового контракту, згідно якого сторонами було погоджено внести зміни до п.п. 1.3, 2.4, 9.6 контракту, статтю 1 контракту доповнено пунктами 1,4, 1.5, 1.6, 1.7, 2.5, 5.13 та 5.14. (а.с. 115 т. 1)

У відповідності до п. 5.1 контракту за виконання обов'язків, передбачених цим контрактом, генеральному директору виплачується:

заробітна плата, включаючи надбавку за інтенсивність праці та особливий характер роботи, у сумі 190 000 грн.,

фіксована премія, яка виплачується в сумі:

95 000 грн. не пізніше 25 липня щорічно,

95 000 грн. не пізніше 25 грудня щорічно;

- інші премії виплачуються у сумі та в строки, визначені рішенням Наглядової ради. Пунктом 5.8.5 контракту встановлено, що при виході у відпустку Генеральному директору надається матеріальна допомога на оздоровлення у розмірі середньомісячного заробітку одночасно із наданням щорічної відпустки.

Згідно п. 9.5 контракту у випадку, якщо генеральний директор розриває контракт за своєю ініціативою з причини невиконання або неналежного виконання товариством своїх зобов'язань або якщо товариство розриває контракт з підстав, передбачених цим контрактом (п.п. 9.2 та 9.3 контракту), товариство зобов'язане компенсувати генеральному директору матеріальну шкоду, завдану генеральному директору такими діями, у розмірі середньомісячного заробітку за кожен місяць до закінчення строку дії контракту, а також моральну шкоду, яка складає 12 середньомісячних заробітних плат генерального директора, розрахованих за останні три місяці, а також щорічну фіксовану премію на момент розірвання контракту, за який така премія на момент розірвання контракту виплачена не була.

17 грудня 2010 року відбулось позачергове засідання Наглядової ради відповідача, на якому було прийнято рішення відсторонити позивача від виконання обов'язків члена Дирекції, генерального директора відповідача з 23.12.2010 р. із збереженням йому заробітної плати згідно контракту від 10 грудня 2008 року. Вказане рішення було оформлене протоколом № 19/12/2010 позачергового засідання Наглядової ради відповідача від 17 грудня 2010 року. (а.с. 117 т. 1) Крім того, згідно вказаного протоколу Наглядовою радою було зобов'язано позивача передати призначеному тимчасово виконуючому обов'язки генерального директора ОСОБА_8 печатки і штампи відповідача, ключі від сейфів, установчі документи відповідача, свідоцтво про реєстрацію відповідача та іншу документацію за актом прийому-передачі документів та справ.

24 грудня 2010 року згідно наказу відповідача № 924/к за підписом в.о. генерального директора - ОСОБА_6, позивача було тимчасово відсторонено від виконання своїх посадових обов'язків, (а.с. 121 т. 1) Крім того, згідно зазначеного наказу заступника Генерального директора з корпоративної безпеки ОСОБА_7 було зобов'язано, серед іншого, забезпечити розробку та впровадження комплексу режимних заходів, спрямованих на обмеження доступу на територію та до службових приміщень підприємства позивача, що в подальшому і було зроблено.

24 грудня 2010 року відбулись позачергові загальні збори відповідача, на яких, серед іншого, ВАТ «Вадан Ярде Океан» було перейменовано у ПАТ «Вадан Ярде Океан» (а.с. 181 т. 1) та було затверджено нову редакцію статуту відповідача, (а.с. 188 т. 1).

Згідно п. 14.1 вказаного статуту виконавчим колегіальним органом відповідача, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є Правління. Правління складається з Президента та двох Віце-президентів, (а.с. 211 т. 1) Також відповідно до статті 15 Статуту відповідача у редакції, затвердженій рішенням загальних зборів акціонерів від 24.12.2010 р., передбачена посада Генерального директора.

Судом встановлено, що з 10 січня 2011 року по 23 січня 2011 року включно позивач перебував у відпустці.

Рішенням Наглядової ради відповідача, оформленим Протоколом № 32/01/2011 від 20 січня 2011 року, було прийнято рішення звільнити ОСОБА_2 з посади генерального директора ПАТ «Вадан Ярде Океан» з 21 січня 2010 року у зв'язку з одноразовим грубим порушенням трудових обов'язків, (а.с. 307 т. 1). В подальшому, 18 березня 2011 року, до протоколу № 32/01/2011 від 20 січня 2011 року були внесені зміни Протоколом № 44 від 18 березня 2011 року. Зокрема, було уточнено дату звільнення позивача, зазначивши, що датою звільнення є 26 січня 2011 року.

26 січня 2011 року наказом відповідача № 56/к позивача було звільнено за одноразове грубе порушення трудової дисципліни згідно п. 1 ст. 41 КЗпП України, (а.с. 340 т. 1)

Підставою для звільнення в наказі зазначено доповідна записка генерального директора по корпоративній безпеці ОСОБА_7 від 20 січня 2011 року, акт від 25 січня 2011 року (а.с. 53 т. 2) та рішення Наглядової ради, оформлене протоколом № 32/01/2011 від 20.01.2011 р. (а.с. 340 т. 1)

Рішенням Наглядової ради відповідача, оформленим Протоколом № 13/10/2010 від 08 жовтня 2010 року було призначено внутрішню службову перевірку фінансово-господарської діяльності відповідача за період 2010 року. Також було прийнято рішення сформувати комісію зі службової перевірки із залученням зовнішніх консультантів та експертів та провести таку перевірку в строк з 08 жовтня 2010 року по 31 січня 2011 року. Станом на 20 січня 2011 року перевірка не була проведена.

У зв'язку з невиконанням рішення Наглядової ради про проведення перевірки фінансово-господарської діяльності, було прийнято рішенням Наглядової ради , оформлене Протоколом № 32/01/2011 від 20 січня 2011 року (а.с. 307 т. 1) про звільнення позивача з посади Генерального директора ПАТ «Вадан Ярде Океан» у зв'язку з одноразовим грубим порушенням трудових обов'язків.

26 січня 2011 року наказом відповідача № 56/к (а.с. 340 т. 1) позивача було звільнено за одноразове грубе порушення трудової дисципліни згідно статті 41 п. 1 КЗпП.

Відмовляючи в задоволенні позову про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що позивач вчинив одноразове грубе порушення своїх трудових обов`язків, яке полягало в невиконанні рішення наглядової ради про проведення перевірки фінансової діяльності товариства за 2010 рік.

Колегія суддів з таким висновком не погоджується, так як суд розглядаючи справу не повно встановив обставини справи, які мали значення для її вирішення, ті обставини справи, які суд вважав встановленими є недоведеними, судом порушені норми матеріального та процесуального права.

Так , відповідно до ст. 213 ЦПК України законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду не відповідає.

Суд першої інстанції вважав встановленим, що позивач не виконав свої трудові обов`язки, які передбачені п.п.11.7.9 та 11.7.15 Статуту товариства.

Проте ці обставини є недоведеними та спростовуються наявними в справі доказами.

Відповідно до вказаних положень статуту на які послався суд та відповідач, дирекція товариства організовує ведення бухгалтерського обліку та звітності товариства, та здійснює інші повноваження передбачені законом, статутом товариства та рішенням Наглядової ради.

(статут а.с. 89 т.1)

Відповідно до рішення Наглядової ради Товариства, оформленого протоколом № 13/10/2010 від 08.10.2013 року по першому питанню порядку денного було прийнято наступне рішення:

призначити внутрішню службову перевірку фінансово-господарської діяльності ВАТ «Вадан Ярде Океан» за період з 01.01.2010 року по 31.12.2010 року включно, сформувати комісію по службовій перевірці з залученням зовнішніх консультантів та експертів; провести перевірку в строк починаючи з дати даного Протоколу і по 31 січня 2011 року.

При цьому судом не враховано того, що з вказаним рішенням позивач ОСОБА_2 був ознайомлений лише 02.12.2010 року, про що свідчить відмітка на протоколі.

Тобто, він за жодних обставин, не може нести відповідальності за не проведення перевірки в період до 02.12.2010 року.

Суд також не врахував той факт, що згідно з положеннями Статуту Товариства нова редакція якого була затверджена рішенням Загальних зборів акціонерів 09.09.2009р. до виключної компетенції Наглядової ради (посилання на виключність у п. 10.8) відноситься:

П. 10.7.17 - ініціювання проведення позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності Товариства. Вибір аудитора Товариства та визначення умов договору, що укладається з ним.

П. 10.9 - Наглядова рада здійснює інші дії стосовно контролю та регулювання діяльності Дирекції. Наглядова рада може залучати незалежних експертів для аналізу питань, що стосуються діяльності Товариства, та одержувати будь-яку інформацію і документи від органів, посадових осіб Товариства та інших працівників.

Як видно з положень Статуту (09.09.2009р.) саме Наглядова рада, яка відповідно до Закону України «Про акціонерні товариства» є органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства, і в межах своєї компетенції, визначеної статутом та цим Законом, контролює та регулює діяльність виконавчого органу, наділена правом та обов'язком проводити перевірку фінансово-господарської діяльності Товариства, залучати експертів, аудиторів, консультантів та за результатами перевірки оцінювати ефективність діяльності виконавчого органу.

Пунктом 13 ст. 52 закону України «Про акціонерні товариства» закріплено, що до компетенції Наглядової ради належить: обрання аудитора товариства та визначення умов договору, що укладатиметься з ним, встановлення розміру оплати його послуг. У разі, якщо наглядова рада відсутня, це питання належить до компетенції виконавчого органу, якщо інше не встановлено статутом;

Слід зазначити, що з тексту рішення наглядової ради про проведення фінансової перевірки за позивачем не закріплені конкретні обов`язки, які він зобов`язаний виконати для проведення фінансової перевірки, не зазначено також, що саме позивач зобов`язаний здійснювати якісь функції для виконання такого рішення.

З врахуванням вищенаведених положень Закону та Статуту, та враховуючи, відсутність покладення обов`язку на позивача, виконання функцій наглядової ради, щодо обрання аудитора товариства та визначення умов договору з ним для проведення фінансової перевірки, колегія суддів приходить до висновку, що без вчинення дій, які відносяться до виключної компетенції наглядової ради товариства, позивач був позбавлений можливості самостійно організувати таку перевірку.

Додатково суд не врахував того, що період, в який мала бути проведена перевірка фінансово-господарської діяльності Товариства, визначено Наглядовою Радою - з 08 жовтня 2010 року до 31 січня 2011 року. Будь-яке рішення, щодо зміни строків проведення такої перевірки наглядовою радою не приймалось та до відома позивача не доводилось.

З 23.12.2013 року Генерального директора Товариства ОСОБА_2, рішенням Наглядової ради від 17.12.2010 року № 19/12/10 відсторонено від виконання обов'язків Генерального директора. Судом також було встановлено, що вже в грудні був обмежений доступ позивача на територію підприємства та до робочого кабінету, та всі його повноваження перейшли до - ОСОБА_8 Про передачу прав та обов'язків Генерального директора ОСОБА_2 тимчасово виконуючому обов'язків Генерального Директора пану ОСОБА_8 було прописано в протоколі про відсторонення № 19/12/2010 від 17.12.201 року. Тобто саме дії відповідача, а не винна поведінка позивача призвели до не виконання рішення Наглядової ради у визначені нею строки.

Враховуючи вищенаведене, рішення наглядової ради, прийняте 20 січня 2011 року про звільнення позивача за одноразове грубе порушення своїх трудових обов`язків є незаконним, так як відсутня винна поведінка останнього у не проведенні фінансової перевірки підприємства, незаконним відповідно є і наказ про звільнення позивача, який видавався на підставі вказаного рішення, а висновок суду про законність звільнення, дотримання відповідачем порядку та строків накладення дисциплінарного стягнення є недоведеним та спростовується наявними в справі письмовими доказами.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше одного року.

Якщо заява по поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.

На підставі ч.1 цієї статті вимоги позивача про поновлення його на роботі підлягають задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що справа розглядалась більше року не з вини позивача, а тому відповідно він має право на отримання середнього заробітку за весь період.

Проте, колегія суддів вважає, що оскільки строк дії контракту, за яким позивач працював на посаді генерального директора відповідача закінчувався 10 грудня 2013 року, середній заробіток за вимушений прогул, стягується з дати звільнення до 10 грудня 2013 року.

Розрахунок середнього заробітку:

За два повних місяці роботи (листопад і грудень), які передували звільненню, позивач відпрацював 18 днів, та відповідачем йому була нарахована заробітна плата в листопаді 72054.53 грн. за 8 днів та в грудні 86 969 грн.05 коп. за 10 днів. (решту робочих днів позивач перебував у відрядженнях) Розрахункові листи заробітної плати позивача (т.6 а.с. 37,38)

Крім того відповідно до Постанови № 100 Кабінету Міністрів України від 08 лютого1995 року з подальшими змінами «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» до суми яка включається в розрахунок середнього заробітку враховується премія, яка передбачена контрактом та була нарахована позивачу в сумі 95 000 грн. в листопаді за результатами роботи за півроку, тому за два місяці з цієї суми до розрахунку включається сума 31666грн. 67 коп. по 15 833,33 грн. за кожен місяць (95 000 : 6).

Загальна сума заробітної плати за два місяці 190690, 24 грн.( 72054,53+86969,05+ 31666,67 грн.)

Середньоденна заробітна плата позивача становить суму 10 594 грн. (190690,24:18 днів)

З табелів виходу на роботу позивача вбачається що він працював 5 днів в тиждень, субота та неділя вихідні дні.

Таким чином за період з 27 січня 2011 року до 10 грудня 2013 року, з таким режимом роботи позивач відпрацював би 721 день ( в 2011 році 234 дні, в 212 році 251 день та в 2013 році 236 днів)

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача через його незаконне звільнення, у зв`язку з одноразовим грубим порушенням складає суму 7 638 274 грн. ( середньоденний заробіток 10 594 грн. х 721 день вимушеного прогулу.

На підставі ч.5 ст. 235 КЗпП України, колегія суддів вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення заробітної плати, передбаченої контрактом за один місяць в сумі 190 000 грн.

Судом також не враховано при винесені рішення, що в результаті затвердження Нової редакції Статуту на загальних зборах акціонерів 24.12.2010 року відповідач фактично змінив істотні умови праці ОСОБА_2 Адже, на даних зборах акціонерів прийнято рішення про створення нового виконавчого органу - Правління, з покладенням на нього членів обов'язків, які фактично до 24.12.2010 року були покладені на членів виконавчого органу - Дирекції. Зокрема обов'язки Генерального директора щодо керування підприємством та виконавчим органом - Дирекцією, які були покладені на ОСОБА_2 з 10.12.2008 року, було покладено на Президента - ОСОБА_8

Відповідно до положень ст. 32 КЗпП України, про зміну істотних умов праці працівник повинен бути повідомлений за два місяці до впровадження нових умов праці.

Трудовим контрактом, який було укладено між ОСОБА_2 та підприємством 10.12.2008 року та додатків до нього закріплено строк та порядок повідомлення ОСОБА_2 про рішення щодо відсторонення його від виконання обов'язків члена дирекції - Генерального директора - 15 робочих днів.

Відповідачем не дотримано жодних із вказаних строків, тим самим грубо порушено положення трудового законодавства щодо зміни істотних умов праці та умов Трудового контракту.

Доводи представника відповідача про те, що позивач не може бути поновлений на роботі та на його користь не може бути стягнутий середній заробіток за вимушений прогул, а також не підлягають задоволенню інші майнові вимоги, так як на даний час відбувається процедура ліквідації відповідача, та в господарському судочинстві вже були розглянуті аналогічні вимоги позивача, колегія суддів не приймає.

З матеріалів справи вбачається, що процедура ліквідації відповідача не завершена.

Відповідно до Державного реєстру служби України від імені відповідача ПАТ «Миколаївський суднобудівний завод «Океан», юридичні дії без довіреності має право вчиняти ліквідатор Хайло Микола Володимирович.

Тобто, позивач поновлюється на роботі, шляхом скасування відповідачем наказу про його незаконне звільнення , видачею наказу про поновлення на роботі на підставі рішення суду та внесенням вказаного запису до трудової книжки позивача.

В подальшому відповідач має право провести звільнення позивача з інших передбачених контрактом та законом підстав з дотриманням вимог трудового законодавства.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 24.04.2013 року майнові вимоги ОСОБА_2 до ПАТ «МСЗ Океан» були задоволені частково, а саме визнані вимоги, що складають заборгованість по заробітній платі та компенсації за невикористану відпустку в сумі 3 394 692,52грн.

В ухвалі господарського суду Миколаївської області від 24.04.2013 року в п. 11 мотивувальної частини вказано, що кредиторські вимоги боржника визнані в сумі 3394689,14грн., що складають заборгованість по заробітній платі та компенсації за невикористану відпустку, вимоги щодо компенсації за затримку розрахунку та інші виплати кредитором не підтверджені, відсутнє рішення суду з цього приводу, до компетенції господарського суду цей спір не відноситься, у зв'язку з чим підлягає визнанню заборгованість по заробітній платі у сумі 3 394 692,52грн., що підтверджується довідкою боржника .

Отже, господарським судом не відмовлено в задоволені вимог ОСОБА_2, а чітко вказано, що для задоволення вимог ОСОБА_2 не достатньо матеріалів, а саме - відсутнє рішення суду цивільної юрисдикції про вирішення трудового спору, адже до компетенції господарського суду не відносився розгляду трудових спорів та вимог про оплату праці.

Відносно Відповідача по справі 10.07.2012 року було порушено справу про банкрутство. Відповідно до положень Закону України від 02.10.2012 року № 5405-УІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання господарських зобов'язань» розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» доповнено пунктом 1-1, яким визначено, що положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цим Законом, тобто після 19.01.2013 року.

Згідно до п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»

відповідно до правил глави XV КЗпП України порушення справи про банкрутство юридичної особи не позбавляє її працівника права звернутись із заявою в органи по розгляду трудових спорів, у тому числі в районний (міський) суд.

Стосовно посилань Відповідача на норми ст. 14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» слід зазначити, що даною правовою нормою встановлено конкретний строк для звернення з кредиторськими вимогами, що стосується конкурсних кредиторів. Тоді як ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» визначено чотири категорії кредиторів у справі про банкрутство: конкурсні кредитори, поточні кредитори, кредитори вимоги яких забезпечені заставою та кредитори з вимогами про виплату заробітної плати, аліментів, відшкодування шкоди, заподіяною здоров'ю та життю громадян, авторської винагороди. До цієї окремої категорії кредиторів віднесено тих, чиї вимоги до боржника виникли як до, так і після порушення справи про банкрутство.

Викладене також підтверджено Пленумом Верховного Суду України «Про судову практику у справах про банкрутство» від 18.12.2009року № 15.

В своєму листі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 709/0/4-13 від 07.05.2013року, який адресований Головам апеляційних судів областей, міст Києва та Севастополя, Апеляційного суду АРК, чітко зазначив, що справи про банкрутство боржника, порушені господарськими судами до 19 січня 2013 року не впливають на визначення юрисдикції справ про стягнення з боржника зарплати і їх слід розглядати в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на роботі у зв`язку з його незаконним звільненням 26 січня 2011 року не розглядались і не могли розглядатись господарським судом, а стягнення заробітку за вимушений прогул є похідним від вирішення вказаних вимог, постановлення Господарським судом вищезазначеної ухвали, не позбавляє позивача права стягнути з відповідача заробітну плату за вимушений прогул.

Відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог позивача, районний суд також виходив з того, що вони вже розглянуті в порядку господарського судочинства.

З таким висновком колегія також не погоджується, з тих же підстав, оскільки господарський суд виходив з відсутності рішення з приводу вирішення цих же вимог в порядку цивільного судочинства.

Разом з тим, позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати при звільненні не підлягають задоволенню, у зв`язку з тим, що колегія суддів прийшла до висновку про незаконність звільнення позивача, який судом поновлюється на роботі з дати звільнення, а тому підстави для стягнення одночасно середнього заробітку за вимушений прогул на підставі ст. 117 КЗпП України відсутні.

З аналогічних підстав не можуть бути задоволені і вимоги про стягнення матеріальної та моральної компенсації за дострокове розірвання контракту на підставі п.9.5, та вимоги про стягнення компенсації на підставі п. 5.13 контракту., так як вказані положення контракту застосовуються в разі припинення трудових відносин, а позивача поновлено на роботі.

Вимоги про стягнення заробітної плати в сумі 3394692,52 за аналогічний період були визнані господарським судом. Так відповідно до ухвали Миколаївського Господарського суду від 24 квітня 2013 року в першу чергу визнані вимоги на суму 1291366,31 грн. заробітної плати та в другу чергу на суму 2103326.21 грн., додаткове стягнення вказаних сум в цивільному судочинстві може призвести до подвійного стягнення, що є недопустимим.

Позовні вимоги про стягнення компенсації за порушення строків виплати заробітної плати не підлягають задоволенню, так як відповідно до Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати», така компенсація виплачується підприємством під час виплати заробітної плати. Борг по заробітній платі, в сумі яка визнана Господарським судом позивачу на даний час не виплачений.

Відповідно до ст.7 цього Закону відмова власника від виплати компенсації за несвоєчасну виплату доходів може бути оскаржена в судовому порядку.

Таким чином вказана вимога є передчасною.

Вирішуючи позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди , завданої порушенням трудових прав позивача, апеляційний суд встановив, що незаконно звільнивши позивача, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, відповідач завдав позивачу моральну шкоду, яка виразились в душевних стражданнях, переживаннях, через звільнення за порушення трудової дисципліни, яке позивач не вчиняв, створення негативної репутації серед близьких та колег, порушення нормальних життєвих зв`язків, через необхідність потягом тривалого часу відстоювати свої права .

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником моральної шкоди працівнику проводиться, у разі, якщо порушення його законних прав призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життях.

Враховуючи обставини справи, банкрутство відповідача, норми закону, тривалий період втрати нормальних життєвих зв`язків позивача, засади розумності та справедливості, колегія суддів вважає, що у відшкодування моральної шкоди з відповідача на користь позивача стягненню підлягає сума 10 000 грн. В іншій частині цих позовних вимог, суд відмовляє через їх недоведеність.

Керуючись ст. 88 ЦПК України, колегія суддів, також вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір від сплати , якого був звільнений позивач при подачі позову в сумі 3654 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2013 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Миколаївський суднобудівний завод «Океан», третя особа: арбітражний керуючий Дикий ІгорАнатолійович про визнання незаконним та скасування рішення про звільнення, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати, стягнення компенсації за втрату частини грошових доходів у зв'язку з порушенням термінів їх виплати, стягнення компенсації згідно умов додатку до трудового контракту та моральної шкоди за порушення трудових прав задовольнити частково.

Визнати незаконним рішення наглядової ради ПАТ «Миколаївський суднобудівний завод «Океан», оформлене протоколом № 32/01/2011 від 20 січня 2011 року про звільнення ОСОБА_2.

Визнати незаконним наказ № 56 к від 26 січня 2011 року про звільнення ОСОБА_2 у зв`язку з одноразовим грубим порушенням трудових обов`язків.

Поновити ОСОБА_2 на посаді генерального директора ПАТ «Миколаївський суднобудівний завод «Океан» з 26 січня 2011 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Миколаївський суднобудівний завод «Океан», код ЄДРПОУ: 14307653 , адреса реєстрації та місця знаходження: м. Миколаїв, 54050, Заводська площа, 1 на користь ОСОБА_2, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 7 638 274 грн. (сім мільйонів шістсот тридцять вісім тисяч двісті сімдесят чотири гривні)

Стягнути з ПАТ «Миколаївський суднобудівний завод «Океан» на користь держави судовий збір в сумі 3654 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Миколаївський суднобудівний завод «Океан» на користь ОСОБА_2 у відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку на користь ОСОБА_2 в сумі 190 000 (сто дев`яносто тисяч) грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення - з 16 січня 2013 року, однак може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20-ти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий Судді: