Ухвала суду № 36888011, 30.01.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «29» січня 2014р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Кифлюка В. Ф.

суддів Підгорної С.П., Дембіцької О.О.

при секретарі Сабадаш Ю.С.

за участю прокурора Божа І.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2013року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Горохолино Богородчанського району Івано-Франківської області, проживаючого АДРЕСА_1 українця, гр. України, з вищою освітою, розлученого, приватного підприємця, не судимого в порядку ст. 89 КК України,

визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.192 ч.2 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.

На підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Міру запобіжного заходу засудженому до набрання вироку законної сили залишено у виді підписки про невиїзд.

Задоволено цивільний позов потерпілого та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 1000 грн. моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_1 заподіяв майнову шкоду у великих розмірах шляхом обману, за відсутності однак шахрайства, за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин:

12 квітня 1998 року за договором позики ОСОБА_1 передав у борг ОСОБА_2 3500 грн., які останній вчасно не повернув.

За рішенням Івано-Франківського міського суду від 22.09.1998 року

ОСОБА_3 повинен був відшкодувати ОСОБА_1 за вказаним договором з урахуванням інфляції 4200 грн., на що останній погодився та добровільно, до набрання рішенням законної сили, повернув борг ОСОБА_1 в розмірі 3771 грн. 99 коп. Повернення боргу відбулося шляхом відрахування в жовтні 1998 року вищевказаної суми із грошової допомоги при звільненні ОСОБА_2 у фінансовому відділенні військової частини. А з врахуванням того, що з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 раніше з грошового забезпечення було утримано 328,01 грн., то підсудний ОСОБА_1 отримав всю суму боргу, встановленого рішенням суду від 22.09.1998 року.

Однак, 18 липня 2000 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Івано-Франківського міського суду, де повідомив завідомо неправдиві дані про невиконання вищевказаного рішення суду та просив видати дублікат виконавчого листа. Отримавши відмову заступника голови суду у видачі вказаного виконавчого листа за відсутності законних підстав, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_2, він вступив в злочинну змову з невстановленою слідством особою, яка, діючи в користь ОСОБА_1, ввівши в оману посадових осіб Івано-Франківського міського суду, 09.08.2001року незаконно виготовила та без належної реєстрації, в порушення встановленого порядку, передала ОСОБА_1 дублікат виконавчого листа відповідно до рішення суду від 22.09.1998 року. Маючи намір довести свій злочинний умисел по заволодінню майном ОСОБА_2 до кінця, ОСОБА_1 передав дублікат виконавчого листа, виданий 09.08.2001 року до Державної виконавчої служби, повідомив державному виконавцю Малині Ю.В. про невиконання судового рішення та вимагав негайно передати його у відділення Ощадного банку України для стягнення грошей з рахунку ОСОБА_2

На підставі отриманого дублікату виконавчого листа та усного звернення ОСОБА_1 15.08.2001 року державним виконавцем шляхом розпорядження до відділення Державного Ощадного банку було направлено для виконання дублікат виконавчого листа від 09.08.2001 року по цивільній справі №2-4058/1998 р. про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 коштів в сумі 4200 грн.

З вересня 2001 року по травень 2004 року відділенням Державного Ощадного банку з ОСОБА_2 було утримано та передано на рахунок ОСОБА_1 3592 грн. 15 коп., якими останній заволодів шляхом обману, заподіявши потерпілому майнової шкоди у великих розмірах.

На цей вирок засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій просив скасувати оскаржуване судове рішення та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

При цьому апелянт вказував, що вирок є незаконним у зв'язку з порушенням судом норм матеріального і процесуального законодавства. Його визнано винуватим в скоєнні злочину за ті діяння, які на час вчинення не були кримінально-караними, оскільки йому інкриміновано вчинення дій, що мали місце в липні-серпні 2001року, а кримінальну відповідальність за ст.192 КК України введено з 01.09.2001 року.

Також, на думку апелянта, суд невірно кваліфікував його дії за ст.192 ч.2 КК України ще й тому, що за змістом вищевказаної статті винна особа не заволодіває чужим майном, не обертає його на свою користь або інших осіб і не отримує права на таке майно, а лише отримує матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке мало надійти в розпорядження власника і поповнити його майновий фонд.

Ще засуджений посилався на те, що суд безпосередньо не допитував свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, не встановив обставини втрати дублікату виконавчого листа державним виконавцем Малиною Ю. від 17.11.2000 р., залишив поза увагою та не спростував його твердження про те, що він дізнався про існування дублікату виконавчого листа від 09.08.2001 року на рішення від 22.09.1998 р. в листопаді 2004 р. Також апелянт зазначав, що твердження суду про отримання ним повторно дублікату виконавчого листа в суді в спосіб, що зазначено у вироку, враховуючи обставини справи та ставлення до нього працівників суду, є неможливим.

Апелянт також зазначав, що суд при постановленні вироку порушив вимоги Постанови Пленуму ВС України №5 від 29.06.1998 р.

Заслухавши доповідь судді, ОСОБА_1, який просив задовольнити подану ним апеляцію, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог апелянта, провівши часткове судове слідство та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що вимоги апелянта необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 Розділу 1 Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України, цей Кодекс набрав чинності з 01 вересня 2001 року і караність діяння, вчинення якого інкриміновано ОСОБА_1 та кваліфіковано за ст.192 КК України, також встановлено з 01.09.2001 року.

Згідно ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

А відповідно до ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення (т.7 а.с.233-237) та вироку суду вбачається, що останньому інкриміновано вчинення дій, визнаних судом як обман (звернення до суду з заявою про видачу дублікату виконавчого листа та повідомлення завідомо неправдивих відомостей про невиконання рішення суду, попередня змова його з невстановленою особою, яка, шляхом обману посадових осіб, виготовила незаконно дублікат виконавчого листа від 09.08.2001 р. та передала обвинуваченому, а останній передав його для виконання державному виконавцеві) в період з 18.07.2000 року по 15.08.2001 року, тобто до набрання чинності ст.192 КК України.

Оскільки визнані судом «обманні» дії вчинено ОСОБА_1 в період, коли такі дії не визнавались злочинними, після 01.09.2001 року обвинувачений обманних дій для заподіяння майнової шкоди ОСОБА_2 не вчиняв, сам факт отримання ним стягнутих державною виконавчою службою на підставі виконавчого документу з ОСОБА_2 на його користь грошових коштів не утворює складу злочину, передбаченого ст.192 ч.2 КК України.

А тому твердження апелянта про порушення судом вимог ст.ст. 4,5 КК України при постановленні вироку є обґрунтовані.

Крім того, суд першої інстанції невірно визначив об'єкт та предмет злочину, передбаченого ст.192 КК України і безпідставно визнав вчинені ОСОБА_1 дії злочином.

Так, об'єктом злочину, передбаченого ст.192 КК України є відносини власності в галузі використання майна, що належить власнику та відносини, що випливають з різного роду договорів і зобов'язань, внаслідок яких власник мав би отримати дохід (прибуток).

При вчиненні злочину, передбаченого ст.192 КК України винна особа незаконно використовує чуже майно для отримання майнових вигод, ухиляється від сплати обов'язкових платежів, або обертає на власну користь платежі, які мали б надійти власнику від громадян або організацій за надані їм майнові послуги. В останньому випадку винна особа має бути наділена власником майна повноваженнями використання або контролю за використанням майна, що надається громадянам або організаціям за плату.

ОСОБА_1 не використовував майно ОСОБА_2, не ухилявся від обов'язкових платежів на його користь та не обертав на свою користь платежі від громадян чи організацій, що могли надходити він них останньому за надані їм майнові послуги і вчинення таких дій останньому не ставилось в вину.

А тому інкриміновані обвинуваченому дії, і при умові доведеності, на думку колегії суддів, не можуть утворювати складу злочину, передбаченого ст.192 КК України.

Твердження апелянта про безпідставність кваліфікації судом його дій за ст.192 ч.2 КК України є обґрунтовані.

Оскаржуваний вирок постановлений з порушенням норм матеріального права та неправильним застосуванням кримінального закону і підлягає скасуванню, як незаконний.

Оскільки для визнання вироку незаконним в даному випадку не потрібно давати переоцінку дослідженим в суді першої інстанції доказам, колегія суддів не вбачає потреби в проведенні повного судового слідства в апеляційній інстанції.

Вимоги апелянта про направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду не підлягають задоволенню. При цьому колегія суддів виходить з того, що апеляційна інстанція вправі прийняти у цій справі остаточне рішення, оскільки це не буде порушенням прав обвинуваченого. Крім того, приймаючи остаточне рішення, колегія суддів враховує і те, що досудове розслідування та судовий розгляд у цій справі здійснювалися більше 10- ти років, що є невиправданим і виходить за межі розумних строків.

Оскільки в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ст.192 КК України, провадження по справі необхідно закрити на підставі ст.6 ч.1 п.2 КПК України в редакції 1960 року.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 4, 5 КК України, 365, 366, 367, 371, 377, 379 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу по обвинуваченню останнього в скоєнні злочину, передбаченого ст.192 ч.2 КК України, закрити за відсутністю в діянні складу злочину.

Обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_1 у виді підписки про невиїзд скасувати, речові докази по справі, що містяться в справі (т.1 а.с. 102-103, 120-123, 173-174) - залишити в матеріалах кримінальної справи.

Головуючий В.Ф.Кифлюк

Судді С.П.Підгорна

О.О.Дембіцька

Копія вірна: суддя

30.