Ухвала суду № 36822109, 24.01.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело № 2025/4721/12 Председательствующий I инст.

Производство 11/790/85/14 Горчакова О.И.

Категория: Докладчик: Очеретный С.С.

ч.1 ст.309,ч.2ст.307,ч.1ст.311 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

21 января 2014 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего-судьи Очеретного С.С.,

судей Гук В.В., Савенко Н.Е.,

с участием:

прокурора Божко О.В.,

защитника ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове, по апелляциям в новой редакции Харьковского межрайонного прокурора по надзору за соблюдением законов в транспортной сфере, утвердившего обвинительное заключение, защитника ОСОБА_3 на приговор Лозовского горрайонного суда Харьковской области от 21 марта 2013 года,-

УСТАНОВИЛА:

Этим приговором,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Лозовая Харьковской области, гражданин Украины, образование средне специальное, холост, не работающий, не военнообязанный, проживающий по адресу: АДРЕСА_1 ранее не судимый,

осужден :

- по ч.2 ст. 307 УК Украины - в виде лишения свободы, сроком на 5 лет 1 месяц, с конфискацией всего лично принадлежащего осужденному имущества;

- по ч.1 ст. 309 УК Украины - в виде лишения свободы, сроком на 3 года;

- по ч.1 ст. 311 УК Украины - в виде ограничения свободы, сроком на 3 года.

В соответствии с ч.1 ст. 70 УК Украины, суд, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено наказание в виде лишения свободы, сроком на 5 лет 1 месяц, с конфискацией всего лично принадлежащего осужденному имущества.

Взыскано с осужденного ОСОБА_4 судебные издержки за проведение химических экспертиз:

- № ХЕ-557 от 26.09.2009 года в размере 527 гривен 85 копеек;

- № ХЕ-558 от 26.09.2009 года в размере 527 гривен 85 копеек;

- № ХЕ-569 от 26.09.2009 года в размере 527 гривен 85 копеек;

- № ХЕ-570 от 12.09.2009 года в размере 169 гривен 02 копейки,

а всего на общую сумму 1752 гривен 27 копеек (одна тысяча семьсот пятьдесят две гривны 27 копеек), в пользу экспертного учреждения - НИЭКЦ по обслуживанию ЛУ на ЮЖД при УМВД Украины на железнодорожном транспорте

Взыскано судебные издержки за проведение экспертизы № 8393 от 21 сентября 2009 года ХНИИСЭ им. М.С. Бокариуса, в размере 1149 гривен 00 копеек (одна тысяча сто сорок девять гривен 00 копеек), в доход государства.

Как установил суд, 29 августа 2009 года в утреннее время суток ОСОБА_4, имея умысел, направленный на незаконное изготовление и хранение психотропных веществ без цели сбыта, в своей квартире, расположенной по адресу : АДРЕСА_1, из медицинского препарата «Терафун», йода, серы со спичек, при помощи других веществ и приспособлений, незаконно изготовил психотропное вещество, часть которого набрал в медицинский шприц и хранил у себя дома по вышеуказанному адресу, для личных нужд без цели сбыта.

29 августа 2009 года около 17 часов 30 минут сотрудниками милиции, в ходе проведения осмотра квартиры, которая расположена по адресу : АДРЕСА_1, в которой проживает ОСОБА_4, был обнаружен и изъят медицинский шприц емкостью 5 мл. В этом шприце находилась жидкость светло-желтого цвета, которая, согласно заключения химической экспертизы № ХЕ-569 от 26 сентября 2009 года, является раствором особо опасного психотропного вещества - «кустарного изготовления препарата из эфедрина (или псевдоэфидрина), с массой сухого остатка 0,185 гр. Изъятое особо опасное психотропное вещество ОСОБА_4, изготовил и хранил для личных нужд, без цели сбыта.

29 августа 2009 года около 15 часов 50 минут, кроме того, ОСОБА_4имея умысел на незаконный сбыт психотропных веществ, имея при себе ранее незаконно изготовленное им особо опасное психотропное вещество, по предварительной договоренности, пришел к закрытому переезду, который находится на 935 километре пикете № 2 в г. Лозовая Харьковской области, где продал за 30 гривен, то есть незаконно сбыл гражданину ОСОБА_6 1 мл., указанного психотропного вещества.

29 августа 2009 года в 15 часов 30 минут в помещении ЛО на ст. Лозовая, расположенном в г. Лозовая Харьковская область у ОСОБА_6 сотрудниками милиции было изъято приобретенное им у ОСОБА_4, вещество, которое, согласно химической экспертизы № ХЕ-557 от 26 сентября 2009 года является раствором особо опасного психотропного вещества - «кустарного изготовления препарата из эфедрина (или псевдоэфедрина), содержащего в своем составе метамфетамин, массой сухого остатка весом 0,113 грамма.

Кроме того, ОСОБА_4, 29 августа 2009 года около 15 часов 45 минут, имея умысел на незаконный сбыт психотропных веществ, имея при себе ранее незаконно изготовленное им психотропное вещество, по предварительной договоренности, пришел к закрытому переезду, находящемуся на 935 километре пикете № 2 в г. Лозовая Харьковской обл., где продал за 30 грн., т.е. - незаконно сбыл, ОСОБА_7 1 мл. указанного психотропного вещества.

29 августа 2009 года в 16 часов 15 минут в помещении комнаты милиции, которая находится в здании ж.д. вокзала ст. Лозовая ЮЖД, расположенном в г. Лозовая Харьковской области, у ОСОБА_7 сотрудниками милиции было изъято приобретенное ею у ОСОБА_4, вещество, которое, согласно химической экспертизы № ХЕ-558 от 26 сентября 2009 года является раствором особо опасного психотропного вещества - «кустарного изготовления препарата из эфедрина (или псевдоэфедрина), содержащего в своем составе метамфетамин, массой сухого остатка весом 0,153 грамма.

В конце августа 2009 года (точная дата не установлена), ОСОБА_4имея умысел на незаконное приобретение, перевозку и хранение прекурсоров с целью использования их для изготовления психотропных веществ, в аптечном киоске, расположенном возле ст. метро «Площадь Восстания» в г. Харьков, незаконно приобрел 1 упаковку (10 шт.) таблеток медицинского препарата «Терафун», после чего на электропоезде сообщением «Харьков-Лозовая» незаконно перевез их к себе домой по адресу : АДРЕСА_1, где из таблеток препарата «Терафун» и других ингредиентов, незаконно изготовил психотропное вещество метамфетамин (первитин) как для личных нужд, так и с целью сбыта.

29 августа 2009 года в 17 часов 30 минут сотрудники милиции в ходе осмотра квартиры ОСОБА_4, расположенной по адресу : АДРЕСА_1, в газовой плите, стоявшей в кухонном помещении, обнаружили и изъяли тарелку, на которой имелись наслоения белого цвета. Эти наслоения, согласно заключения химической экспертизы № ХЕ-569 от 26 сентября 2009 года, содержат в своем составе эфедрин (либо псевдоэфедрин), относящийся к прекурсорам, оборот которых ограничен и относительно которых устанавливается контроль, и их ОСОБА_4, незаконно приобрел, перевез и хранил. В дальнейшем использовал их с целью изготовления психотропных веществ.

В апелляциях:

- прокурор в новой редакции апелляции просит приговор суда изменить, применить к ОСОБА_4 ст. 49 УК Украины в связи с истечением сроков давности освободить последнего от назначенного наказания по ч.1 ст. 311 УК Украины. В остальной части приговор оставить без изменения.

- защитник ОСОБА_3, в интересах осужденного ОСОБА_4 , просит приговор Лозовского горрайонного суда Харьковской области отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, на основании того, что дознание, досудебное и судебное следствие проведены односторонне, неполно и с обвинительным уклоном, поскольку суд при рассмотрении дела не выяснил количество психотропного вещества в пересчете на сухое вещество, содержащееся в конкретно изготовленном препарате, что может повлиять на квалификацию деяния.

Заслушав доклад судьи, прокурора, который поддержал апелляцию в новой редакции и просил освободить ОСОБА_4 на основании ст.49 УК Украины от наказания, а в остальной части приговор суда в отношении него оставить без изменения, защитника ОСОБА_3 поддержавшего свою апелляцию и просившего рассмотреть дело по указанным апелляциям в отсутствии осужденного ОСОБА_4, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей полагает, что апелляция в новой редакции прокурора подлежит удовлетворению, а апелляция защитника ОСОБА_3 удовлетворению не подлежит, исходя из следующего.

Выводы суда первой инстанции о виновности ОСОБА_4 в совершении преступлений за которые он осужден, подтвердежены и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым дана соответствующая оценка в приговоре.

Доводы апелляции защитника о том, что судом первой инстанции допущена односторонность и неполнота судебного следствия, что дознание, досудебное следствие было проведено с обвинительным уклоном, несостоятельны и опровергаются следующими доказательствами по делу.

Так, судом правильно дана оценка в приговоре действиям ОСОБА_4, что он 29 августа 2009 года около 15 часов 45 минут, имея умысел на незаконный сбыт психотропных веществ, имея при себе ранее незаконно изготовленное им особо опасное психотропное вещество, по предварительной договоренности, пришел к закрытому переезду, который находится на 935 километре пикете № 2 в г. Лозовая Харьковской области, где продал за 30 гривен, то есть незаконно сбыл, ОСОБА_7 1 мл. указанного психотропного вещества, содержащего в своем составе метамфетамин массой сухого остатка весом 0,113 грамма, аналогичным образом там же 29.08.2009 года в 15 часов 50 минут сбыл за 30 гривен ОСОБА_6 1 мл., указанного психотропного вещества- кустарного изготовления препарата из эфедрина (или псевдоэфедрина), содержащего в своем составе метамфетамин, массой сухого остатка весом 0,153 грамма.

Протоколом осмотра места происшествия от 29.08.2009 года, в результате которого у ОСОБА_4 были обнаружены и изъяты деньги в сумме 60 гривен, при освещении ультрафиолетом все купюры имели надпись " збут ", также были произведены смывы с рук ОСОБА_4 ( т.1 л.д.39).

Эти обстоятельства подтвердили в судебном заседании ОСОБА_8 и ОСОБА_9 о том, что они как понятые присутствовали при задержании работниками милиции ОСОБА_4 за железнодорожным переездом. При досмотре личных вещей ОСОБА_4 у него были обнаружены деньги за сбыт наркотиков, а также были сделаны смывы с обеих рук ватными тампонами, которые были помещены в полиэтиленовые пакеты.

Заключением экспертизы материалов и изделий № 8393 от 10.09.2009 года, согласно которой на изъятых у ОСОБА_4 денежных средствах имеются наслоения спецсредства ( люминофора) в виде притертостей, и согласно которой спецсредства, обнаружены на каждой из представленных на экспертизу денежных купюр и спецсредств, обнаружено на представленных на экспертизу ватных тампонах со смывами рук ОСОБА_4 имеют родовую принадлежность как между собой, так и с представленными образцами спецсредств ( т.1 л.д.127-130 ).

Заключением судебно - химических экспертиз № ХЕ-557 от 26.09.2009 года, № ХЕ-558 от 26.09.2009 года, № ХЕ-569 от 26.09.2009 года, № ХЕ-570 от 12.09.2009 года, из которых усматривается, что жидкость, предоставленная для исследования, является особо опасным психотропным веществом - «кустарного производства препарата с эфедрина (или псевдоэфедрина), который имеет в своем составе метамфетамин (т.1 17-19, 33-35, 138-144, 148-154, 158-165, 172-176).

Указанные заключения экспертиз подтвердил эксперт ОСОБА_10, при этом он обратил внимание на то, что метамфетамин был и остается психотропным веществом и за сбыт этого препарата предусмотрена уголовная ответственность, на которую не влияет количество метамфетамина ( т.3 л.д.120-122).

На досудебном следствии ОСОБА_4 свою вину в совершенном преступлении признал полностью ( т.1 л.д. 73-75) и пояснил, что он 29.08.2009 года у себя дома изготовил «Первитин» в количестве 3 мл., два из которых хотел продать девушке ОСОБА_12. Приблизительно в 15 часов 30 минут, по взаимной договоренности он встретился на железнодорожном полотне с ОСОБА_12 и передал ей один шприц с «Первитином» 1 мл., а она ему за это передала30 гривен. С ней был парень, который попросил продать и ему шприц «Первитина». Он также ему продал один шприц «Первитина» в количестве 1 мл за 30 гривен. После чего он был задержан работниками милиции, они изъяли у него деньги, которые оказались меченными. Далее был произведен осмотр по месту его жительства, где был изъят шприц с психотропным веществом и «бульбулятор».

Такие же показания подсудимый ОСОБА_4 дал в присутствии адвоката в судебном заседании Лозовского горрайонного суда Харьковской области от 14.04.2010 года.

Суд первой инстанции проанализировал в приговоре показания подсудимого ОСОБА_4, данные им на досудебном и судебном следствии (т.1. л.д.39-41)., показания свидетелей, понятых, эксперта, заключение судебных экспертиз, протоколов осмотра места происшествия и правильно пришел к выводу, что они соответствуют результатам проведенного досудебного расследования и всем исследованным в судебном заседании обстоятельствам и доказательствам по делу.

Оснований сомневаться в объективности доказательств, на которые послался суд в приговоре, в подтверждение виновности ОСОБА_4, в материалах уголовного дела не содержится.

Суд первой инстанции выполняя указания определения Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 12 июля 2012 года назначил дополнительную судебно - химическую экспертизу, проведение которой было поручено экспертам ХНИИСЭ, в которой на разрешение экспертов было поставлено ряд вопросов, в том числе и вопрос каково количество психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество, которое содержится в кустарно изготовленном препарате.

Однако данную экспертизу провести не предоставилось возможным, в виду отсутствия вещественных доказательств изъятых ранее у ОСОБА_4, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 в виду их уничтожения - Лозовским ЛО на ст. Лозовая ГУМВД Украины на ЮЖД. О чем свидетельствует акт от 31.05.2010 года № 36/115084 об уничтожении наркотических средств и психотропных веществ ( т.2 л.д. 87-92). В связи с чем судебный эксперт ОСОБА_11 принял решение о невозможности предоставить суду выводы по поставленным вопросам, так как отсутствуют вещественные доказательства.

Ссылка в апелляции защитника, что приговор в отношении ОСОБА_4 должен быть отменен, а дело направлено на новое судебное рассмотрение - несостоятельна.

Постановлением Кабинета Министров Украины от 27.07.2011 года № 796 из списков № 1 и № 2 особо опасных наркотических и психотропных веществ, оборот которых запрещен, была исключена позиция « кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаналамина ( ФПА, норефедрина) или препаратов их содержащих».

Согласно таблицы № 2 « небольшие, крупные и особо крупные размеры психотропных веществ, находящихся в незаконном обороте», утвержденной приказом Министерства охраны здоровья Украины № 188 от 01.08.2000 года ( зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 16.08.2000 года за № 513/4734), метамфетамин ( первинтин) относится к веществам, оборот которых запрещен.

Таким образом, исключение из списков № 1 и № 2, таблицы № 1, термина « кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаналамина ( ФПА, норефедрина) или препаратов их содержащих» не исключает уголовную ответственность за незаконные операции с метамфетамином, который содержится в кустарно изготовленном веществе, которое ОСОБА_4 незаконно изготовил, хранил, с целью сбыта и сбыл особо опасное психотропное вещество ОСОБА_6 и ОСОБА_7

А поэтому доводы апелляции защитника ОСОБА_3, что суд при рассмотрении дела не выяснил количество психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество, содержащееся в кустарно изготовленном препарате, а также не выполнил указания по этому вопросу Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел лишены оснований в виду вышеизложенного.

Апелляция прокурора в новой редакции подлежит удовлетворению, так как ОСОБА_4 на основании ст.49, ч.5 ст.74 УК Украины следует освободить от наказания, назначенного ему приговором по ч.1 ст.311 УК Украины, поскольку, согласно приговора, суд признал виновным и осудил ОСОБА_4 за совершение им 05.01.2009 года незаконного приобретения и хранения прекурсоров с целью использования для изготовления психотропных веществ (ч.1 ст.311 УК Украины). На данный момент закончились сроки давности ( 3 года). Поэтому приговор в этой части подлежит изменению.

Наказание осужденному ОСОБА_4 назначено в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины с учетом степени тяжести совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, что он ранее не судим, холост, характеризуется посредственно, на учете у врача психиатра и врача нарколога не состоит.

С учетом этих данных суд пришел к обоснованному выводу, что исправление ОСОБА_4 невозможно без изоляции от общества и назначил ему наказание в пределах предусмотренных санкциями ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 УК Украины, принимая во внимание положения ст.70 УК Украины по убеждению коллегии судей такое наказание является соразмерным содеянному и данным о личности виновного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.362,365,366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию в новой редакции Харьковского межрайонного прокурора по надзору за соблюдением законов в транспортной сфере удовлетворить.

Апелляцию защитника ОСОБА_3 оставить без удовлетворения.

Приговор Лозовского горрайонного суда Харьковской области от 21 марта 2013 года в отношении ОСОБА_4 изменить, и на основании ст.49, ч.5 ст.74 УК Украины освободить его от назначенного наказания по ч.1 ст.311 УК Украины в связи с истечением сроков давности.

Считать ОСОБА_4 осужденным к наказанию, назначенному судом первой инстанции по ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 УК Украины и на основании ст.70 УК Украины по совокупности преступлений - к лишению свободы на 5 лет 1 месяц, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: