Постанова № 36712870, 15.01.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2014 р. Справа№ 910/1152/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Рєпіної Л.О.

суддів: Суліма В.В.

Тарасенко К.В.

розглянув апеляційну скаргу ДП НАЕК "Енергоатом" на рішення господарського суду м.Києва від 10.09.2013року № 910/1152/13 (суддя Полякова К.В.)

за позовом Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської

організації "Союз організацій інвалідів України

"Фаворит-Плюс"

до Державного підприємства "Національна Атомна

Енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

Товариства з обмеженою відповідальністю

"Атоммонтажсервіс"

про визнання результатів торгів недійсними

дослідивши та вивчивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва № 910/1152/13 від 10.09.2013р. задоволений позов ДП Всеукраїнська громадська організація "Союз організацій інвалідів України "Фаворит-Плюс" до ДП "Національна Атомна Енергогенеруюча компанія "Енергоатом", ТОВ "Атоммонтажсервіс" про визнання результатів торгів недійсними.

Не погоджуючись з рішенням, відповідач1 подав апеляційну скаргу до Київського апеляційного господарського суду, посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі, просить рішення суду першої інстанції скасувати.

Представники позивача, проти вимог, викладених в апеляційній скарзі, заперечували, просили залишити їх без задоволення, рішення суду - без змін.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, причина суду не відома.

За змістом зазначеної статті 64 ГПК України, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду (постанова Пленуму ВГСУ від 16.01.2013 р. N 3).

Враховуючи наявні у матеріалах справи поштові повідомлення про отримання сторонами ухвали суду про порушення провадження за апеляційною скаргою та призначення справи до слухання, відсутність будь-яких клопотань або заяв, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність відповідача 2.

Розглянувши справу за правилами розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного висновку.

Як встановлено матеріалами справи, 10.09.2012 в офіційному бюлетені «Вісник держаних закупівель» № 109 (711) опубліковане оголошення №282125 про заплановану закупівлю будівельно-монтажних робіт з бетонування площадок для зберігання товарно-матеріальних цінностей, облаштування щебеневої площадки для зберігання металоконструкцій, залізобетонних виробів, іншого обладнання блоків 3, 4 Відокремленого підрозділу Хмельницької атомної електростанції (ВП ХАЕС) та влаштування навісів для зберігання товарно-матеріальних цінностей Хмельницького відділення Відокремленого підрозділу «Складське господарство». Замовником вказаних торгів виступає Відокремлений підрозділ «Складське господарство» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (замовник).

Згідно зі ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. ст. 525-526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.

11.10.2012 замовником проведено розкриття пропозицій конкурсних торгів, учасниками яких є ДП Всеукраїнська громадська організація "Союз організацій інвалідів України "Фаворит-Плюс" з пропозицією - 11 861 338,80 грн. з ПДВ; ТОВ "Атоммонтажсервіс" з пропозицією - 20 541 466,80 грн. з ПДВ; ПП "НВО"Укрсовпроект" - 20 674 239,72 грн. з ПДВ.

Під час розгляду пропозицій конкурсних торгів, пропозиція учасника ДП ВГО "Союз організацій інвалідів України "Фаворит-Плюс" відхилена, як така, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, а також учасником не надано документів, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю, про що зазначено у Протоколі засідання комітету з конкурсних торгів ВП "Складське господарство" № 9р-2012/3 від 08.11.2012 конкурсних торгів .

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 14 від 18.12.2012 переможцем торгів визнано ТОВ "Атоммонтажсервіс" з найбільш економічно вигідною серед пропозицій, допущених до оцінки щодо процедури конкурсних торгів на загальну суму 20 541 466,80грн.

За наслідками проведених торгів 27.11.2012 між Відокремленим підрозділом "Складське господарство" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Атоммонтажсервіс" укладено договір №170/91-29-1-12-2434 про закупівлю робіт за державні кошти.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору, мотивуючи вимоги тим, що порушено процедуру проведення відкритих торгів у частині визначення переможцем таких торгів відповідача 2, а саме: несвоєчасне подання замовником роз'яснень щодо змісту документації конкурсних торгів та несвоєчасне внесення до неї змін, замовник не продовжив строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, господарський суд виходив з того, що замовником у документації конкурсних торгів не передбачено будь-яких обмежень щодо залучення субпідрядних організацій чи обмежень у ціновій пропозиції. Надання будь-якої іншої додаткової інформації, відповідно до законодавства, до умов ДКТ не включено. Позивачем надана пропозиція щодо предмету закупівлі, яка цілком відповідає вимогам документації конкурсних торгів та могла бути допущена до оцінки, тоді як документація переможця торгів-відповідача 2 містить недоліки. Таким чином, визнання недійсними результатів відкритих (конкурсних) торгів щодо закупівлі будівельно-монтажних робіт з бетонування площадок для зберігання товарно-матеріальних цінностей та облаштування щебеневої площадки для зберігання металоконструкцій, залізобетонних виробів, іншого обладнання блоків 3,4 Відокремленого підрозділу Хмельницької атомної електростанції (ВП ХАЕС) та влаштування навісів для зберігання товарно-матеріальних цінностей Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" тягне за собою недійсність договору про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного відповідачами у справі.

Заперечуючи проти рішення відповідач 1 наполягає на тому, що судом безпідставно не взято до уваги, що

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

Документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством відповідно до частини другої статті 22 Закону.

Згідно з пунктом 6 розділу III Стандартної документації конкурсних торгів, затвердженої наказом Мінекономіки від 26.07.2010 N 919 (далі - Стандартна документація), при визначенні кваліфікаційних критеріїв у документації конкурсних торгів замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону. Замовником зазначаються кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Таким чином, Законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель". При цьому слід зазначити, що документація конкурсних торгів може містити як весь перелік таких критеріїв, так і один або декілька.

З огляду на викладене, замовник може встановлювати такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України, зазначаючи у документації конкурсних торгів інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників такому критерію.

Разом з тим зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Відповідно до частини п'ятої ст.. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Ураховуючи, що метою Закону України «Про здійснення державних закупівель» є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель та розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, у тому числі розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів, необхідно забезпечувати однаковий підхід до учасників, не призводячи своїми діями до ситуацій, які в подальшому можуть поставити учасників в нерівні умови. Тобто, при здійсненні закупівлі замовник зобов'язаний дотримуватися, зокрема, принципу недискримінації учасників, встановленого у ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Пунктом 1 ст. 12 ЗаконуУкраїни «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; закупівля в одного учасника; електронний реверсивний аукціон.

Відповідно п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України N 11 від 29.05.2013 р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст.22 та ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.; замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів внести зміни до документації конкурсних торгів, продовжити строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім днів, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видану документацію конкурсних торгів.

Разом з тим, згідно частини п'ятої статті 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Таким чином, лише ціна не є питомим критерієм у визначенні переможця торгів.

Пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів, тому буквальне тлумачення п. 3 ч.1 ст.29 Закону «Про здійснення державних закупівель» дає підстави вважати, що замовник при прийнятті конкурсної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію.

Згідно Стандартної документація конкурсних торгів для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економіки України № 919 від 26.07.2010 замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Інформація про відхилення пропозиції конкурсних торгів із зазначенням підстави надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена, протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення та оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з умовами пункту 6 та підпункту 7.7 пункту 7 Розділу III ДКТ "Кваліфікаційні критерії до учасників" визначені вимоги до учасника виробника товару - надати довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва товару, та копію сертифікату системи якості або документа, який підтверджує наявність системи якості на підприємстві-виробнику товару. Оскільки учасником конкурсних торгів та виробником предмета закупівлі є ДП "Фаворит-Плюс", яке надало всі необхідні документи та довідки, вимоги Замовника подати ці довідки та інші документи від виробників частин та комплектуючих (складових) цього товару, які не є учасниками конкурсних торгів та особами, що несуть відповідальність за якість товару, не відповідають умовам ДКТ. Керуючись положеннями частини четвертої статті 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель», згідно з якими документи, що не передбачені законодавством для учасників, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів, апеляційної суд дійшов висновку про те, що відсутність у конкурсній пропозиції позивача документів, які не були передбачені умовами ДКТ, не може бути підставою відхилення Замовником його пропозиції.

Слід враховувати наявність у позивача ліцензії АГ №573230 Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 08.02.2012, щодо права ДП "Фаворит Плюс" виступати генеральним підрядкиком у будівництві, отже наявність субпідрядника та отримання у нього згоди не є суттевим, оскільки подальша співпраця з даними організаціями може і не відбуватись а тому не є підставою для відхилення конкурсної пропозиції.

Згідно з умовами пункту 1 Розділу V ДКТ "Оцінка пропозицій конкурсних оргів та визначення переможця", критеріями оцінки пропозицій є: ціна (питома вага цінового критерію-100балів), яка запропонована учасником, що враховує всі затрати пов'язані із сплатою податків, обов'язкових платежів, страхування, витрати пов'язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо.

Посилання апелянта на те, що цінова пропозиція позивача була динамічною, тому не відповідала документації конкурсних торгів та була правомірно відхилена, на думку колегнії суддів є безпідставними, оскільки як зазначає сам відповідач1, очікувана вартість будівельних робіт становила 21 637 764грн. згідно з проектно-кошторисною документацією.

Відповідно до ДБН Д.1.1.-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" п. 3.2 ціна тендерної пропозиції розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту замовлення, та поточних цін на них. Поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за найменшою вартістю, яка не повинна перевищувати цін, зареєстрованих в Мінекономіки відповідно законодавства та визначається з урахуванням показників, рекомендованих Держбудом.

Як викладено у відзові ТОВ "Атоммонтажсервіс", тверда ціна його пропозиції розраховувалась відповідно до Правил ДБН Д.1.1-1-2000 та відповідно до ст. 321 ГК України може змінюватись за погодженням сторін, тоді як вартість будівництва, запропонована позивачем є відкритою та може бути змінена протягом всього часу будівництва в одностороньому порядку.

Між тим, укладений відповідачами договір хоча і вказує на можливість зменшення вартості робіт, проте й вказує на можливість її коригування за погодженням сторін договору.

Крім того, ДКТ не встановлює обмежень щодо застосування динамичних цін.

28.09.2012 листом № 1/315 позивач звернувся до голови комітету з конкурсних торгів ВП «Складське господарство» ДП НАЕК «Енергоатом» із запитом про надання роз'яснень щодо документації конкурсних торгів, в зв'язку з відсутністю проектної документації, робочих креслень та ситуаційного плану, які необхідно для визначення об'ємів робіт та вартості конкурсної пропозиції. Направлення замовнику запиту на роз'яснення підтверджується копією фіскального чеку від 28.09.2012 .

03.10.2012 позивач повторно звернувся до замовника із листом № 1/320, в якому повідомив, що необхідна документація на адресу позивача не надійшла та просить надіслати вказану документацію, а кінцеву дату розкриття конкурсних торгів перенести.

11.10.2012 позивачем отримано відповідь від замовника № 45/1411 від 05.10.2012 на запит про роз'яснення, в якій зазначено, що запит позивача надійшов на адресу замовника 03.10.2012 та, як вважає замовник, з простроченням строку передбачено ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Також у відповідь вказано, що у зв'язку з великим об'ємом, з робочими кресленнями позивач може ознайомитись за адресою ВП СГ, Рівненська обл., м. Кузнецовськ, будівельна база № 1, промислова зона 35/2 в будь-який зручний час.

Частиною 1 ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачений трьохденний строк з дня отримання запиту протягом якого замовник зобов'язаний надати необхідні роз'яснення. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всупереч зазначеним вимогам чинного законодавства, замовником цей строк направлення відповіді не дотриманий, оскільки роз'яснення направлено на адресу позивача лише 08.10.2012, що підтверджується копією конверту, чим створено дискримінаційні обмеження щодо безперешкодного доступу всіх учасників до інформації про закупівлю.

Відповідно до п. 2 ст. 23 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів внести зміни до документації конкурсних торгів, продовжити строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім днів, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видану документацію конкурсних торгів.

Разом з тим, відповідач 1 не виконав вищевказані приписи, що призвело до дискримінаційних обмежень позивача щодо участі у конкурсі.

Укладення договору про закупівлю є кінцевим результатом проведеної процедури закупівлі, і укладається саме з учасником-переможцем процедури закупівлі, що виключає можливість здійснення заміни сторони в договорі.

Господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ст. 207 ГК України).

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги , а рішення господарського суду є обґрунтованим і таким, що відповідає чинному законодавству.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ДП НАЕК "Енергоатом" залишити без задоволення, рішення господарського суду м. Києва № 910/1152/13 від 10.09.2013 року -без змін.

2. Матеріали справи повернути господарському суду м. Києва.

Головуючий суддя Л.О. Рєпіна

Судді В.В. Сулім

К.В. Тарасенко