Ухвала суду № 36708403, 20.01.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1007/11960/2012 Головуючий у І інстанції Рабець М.Д.Провадження № 11/780/29/14 Доповідач у 2 інстанції КостенкоКатегорія 24 20.01.2014

УХВАЛА

Іменем України

16 січня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Костенко І.В.,

суддів Гриненка О.І., Полосенка В.С.

за участю прокурора Ляшенка Р.О.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями: засудженого ОСОБА_2, захисника засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_1 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2013 року, яким,-

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, раніше не судимого:

засуджено за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 1 557 586, 80 грн. (один мільйон п'ятсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот вісімдесят шість грн. 80 коп.) з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 (два) роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (вісімсот п'ятдесят грн.).

Відповідно до вимог ст.ст. 49, 74 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного за ч.1 ст.366 КК України покарання в зв'язку із закінченням строків давності та остаточно призначено покарання за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 1 557 586, 80 грн. (один мільйон п'ятсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот вісімдесят шість грн. 80 коп.) з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 (два) роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.4 ст.53 КК України призначений ОСОБА_2 штраф розстрочено виплатою в рівних частинах строком на один рік.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 1 557 586, 80 грн. (один мільйон п'ятсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот вісімдесят шість грн. 80 коп.).

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи згідно протоколу № 2 від 18 вересня 2008 року загальних зборів учасників ТОВ «Грандекс Інвест», директором даного ТОВ, що зареєстроване за адресою: м.Бровари, Київської області, вул. Київська, 139, наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, відповідальною за стан та діяльність підприємства, ведення встановленої форми бухгалтерського обліку, сплату належних сум податків і зборів у встановлені Законами терміни в період з 01.09.2009 року по 30.09.2009 року з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом штучного зменшення податкових зобов'язань податку на додану вартість використав в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Грандекс Інвест» завідомо неправдиві документи про поставлені матеріали та комплектуючі, які фактично не поставлялись і не могли поставлятись від ТОВ «Стартайм», склав та надав до Броварської ОДПІ завідомо неправдивий документ -податкову декларацію з податку на додану вартість за вересень 2009 року, в якій безпідставно завищив податковий кредит та занизив податкові зобов'язання ТОВ, чим заподіяв бюджету України збитки в особливо великому розмірі, сума яких складає 155758, 80 грн.

В апеляції захисник ОСОБА_1 не погоджуючись з вироком суду просить його скасувати та постановити свій вирок, виправдавши ОСОБА_2 за ч.1 ст.366, ч.3 ст.212 КК України за недоведеністю участі останнього у вчиненні даних злочинів.

Апелянт вказує на однобічність та неповноту судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання особі засудженого.

Захисник вважає, що вина ОСОБА_2 в інкримінованих йому злочинах не доведена. При цьому зазначає, що висновок експерта № 459 від 10.10.2011 року не може слугувати доказом обвинувачення, що саме ОСОБА_2 вносив до зазначених накладних відомості, що вказують на порушення податкового законодавства; акт перевірки ТОВ носить характер припущень і не підтверджений доказами; в матеріалах справи відсутні докази того, що на момент підписання договору купівлі-продажу між ТОВ «Грандекс Інвест» та ТОВ «Стартайм» ОСОБА_3 не міг перебувати в Україні, до того ж ні одним нормативним актом не встановлено, що договір має бути підписаний особою в місці його укладення. Даний договір ніким не оскаржувався. Сама ж особа ОСОБА_3 ні досудовим, ні судовим слідством не встановлена і не допитана, а тому стверджувати про фіктивність ТОВ «Стартайм» не припустимо. Будь-які докази, які б вказували на фіктивність даного товариства в справі відсутні.

Сам засуджений не мав наміру завдавати шкоду державі, що залишилось поза увагою суду.

Крім того, суд припустився помилки в частині вирішення питання при розв'язанні цивільного позову, де відповідно до цивільного законодавства позов мав бути заявлений не до ОСОБА_2, а до ТОВ та щодо вилучених коштів у ОСОБА_4 в сумі 174 400 доларів США та 2 287 100 грн., які жодного відношення до ОСОБА_2 та до діяльності ТОВ «Грандекс Інвест» не мають.

Аналогічного змісту подав апеляцію і засуджений ОСОБА_2, який теж просить вирок суду скасувати та постановити щодо нього виправдувальний вирок, оскільки його участь у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366 та ч.3 ст.212 КК України не доведено.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_1, який просив вирок суду скасувати і задовольнити апеляцію, виправдавши засудженого, а в судових дебатах теж просив направити справу на новий судовий розгляд; пояснення засудженого ОСОБА_2, який підтримав подану ним та його захисником апеляцію, а в судових дебатах просив направити справу на новий судовий розгляд; пояснення прокурора, який заперечив щодо поданих апеляцій та просив вирок суду залишити без змін, провівши судові дебати, надавши останнє слово ОСОБА_2, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів знаходить, що апеляції слід задовольнити частково з наступних підстав.

Як вбачається із справи, висновки суду про доведеність винності у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України зроблені судом на підставі доказів, які з дотриманням кримінально-процесуального закону були досліджені і перевірені під час розгляду справи та їм дана належна оцінка.

Зокрема, суд виходив з показань свідків: ОСОБА_5, яка проводила дослідження фінансових операцій, проведених за участю ТОВ «Грандекс Інвест» по взаєморозрахунках з платником податків ТОВ «Стартайм» за період вересня 2009 р. та ОСОБА_6, який проводив позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Грандекс Інвест» в частині дотримання вимог податкового законодавства при взаємовідносинах з ТОВ «Стартайм», які підтвердили завищення суми податкового кредиту за вересень 2009 року та заниження відповідно податку на додану вартість ТОВ «Грандекс Інвест». При цьому вказали на відсутність у даних підприємств складів, документів пов'язаних з транспортуванням, шляхових документів, документів по вантажно-розвантажувальних роботах, довіреностей, на час перевірки підприємства були в розшуку. Було встановлено, що ТОВ «Стартайм» містить ознаки фіктивності і податковий кредит формувався на документах, які були підписані не посадовою особою.

Дані показання об'єктивно підтверджуються даними акту про результати документальної позапланової перевірки ТОВ «Грандекс Інвест» в частині дотримання вимог податкового законодавства при взаємовідносинах з ТОВ «Стартайм» від 06.12.2011 року (т.8, а.с. 6-15) та висновком № 20/35-021/35326185 від 29.06.2011 року «Про результати дослідження фінансових операцій, проведених з участю ТОВ «Грандекс Інвест» по взаєморозрахунках з ТОВ «Стартайм» за вересень 2009 року (т.1, а.с.38-45), якими встановлено заниження ТОВ «Грандекс Інвест» податку на додану вартість за вересень 2009 року, що підлягає сплаті до бюджету в сумі 1557586 грн. 80 коп.; даними копії договору купівлі-продажу № 08-2009-03 від 13.08.2009 року між ТОВ «Грандекс Інвест» та ТОВ «Стартайм», даними копій первинних документів бухгалтерського та податкового обліків ТОВ «Грандекс Інвест».

Про те, що перелічені у вироку податкові і видаткові накладні, які були використані ОСОБА_2 при формуванні податкового кредиту, підроблені, вбачається з даних почеркознавчої експертизи № 459 від 10.10.2011 року СТКЗР Броварського МВ НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області.

Сам засуджений в судовому засіданні ствердив факт складання, підписання та подачі до Броварської ОДПІ податкової декларації з податку на додану вартість за вересень 2009 року, яка стала підставою для визначення розміру податку.

ОСОБА_2 не заперечував і того, що він був директором ТОВ «Грандекс Інвест» і єдиною посадовою особою в цьому товаристві, яка займалась складанням і підписанням всіх службових документів, в т.ч. і для ДПІ.

Це стверджується і показанням свідка ОСОБА_4, даними протоколу № 2 від 18.09.2008 року загальних зборів учасників ТОВ «Грандекс Інвест».

На підставі зазначених доказів, які були ретельно досліджені в судовому засіданні та отримали належну оцінку у вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи вчинених ОСОБА_2 злочинів і правильно кваліфікував злочинні дії засудженого за ч.1 ст.366, ч.3 ст.212 КК України.

Наведені в апеляціях доводи про те, що відсутня суб'єктивна сторона (прямий умисел) злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, що ОСОБА_2 не мав наміру завдати шкоди державі, що акт перевірки ТОВ «Грандекс Інвест» носить характер припущень та відсутні докази, які б засвідчили «фіктивність» ТОВ «Стартайм» суперечать встановленим у справі фактичним обставинам і спростовані наявними в її матеріалах та наведеними у вироку доказами, які узгоджуються між собою.

Щодо доказів фіктивності ТОВ «Стартайм», то на це вказує як правильно зазначив у вироку суду першої інстанції, відсутність первинної документації, в т.ч. товаро-транспортних накладних, актів приймання передачі товару, довіреностей, документів, що засвідчують транспортування, зберігання товару, знаходження за показаннями свідка ОСОБА_6 підприємства в розшуку.

Твердження апелянтів про відсутність доказів того, що на момент підписання договору купівлі-продажу від 03.08.2009 року ОСОБА_3 не міг перебувати в Україні є необґрунтованими, оскільки спростовуються даними листів № 4437/7/26-40 від 30.06.2011 року та № 0.253-10384/0/15-11 від 12.09.2011 року, згідно яких у період взаємовідносин між ТОВ «Стартайм» та ТОВ «Грандекс Інвест» громадянин ОСОБА_3 на території України не перебував, так як зафіксовано в'їзд на Україну 11.02.2009 року та виїзд 17.03.2009 року.

Доводи, зазначені в апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що висновок експерта № 459 від 10.10.2011 року не може слугувати доказом обвинувачення того, що сам ОСОБА_2 вносив до видаткових накладних відомості, що вказують на порушення податкового законодавства не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_2 інкриміновані дії по складанню та наданню до ДПІ - офіційного документу, яким є податкова декларація з податку на додану вартість за вересень 2009 року, до якого внесено завідомо неправдиві відомості.

З огляду на вищенаведене твердження апелянтів про недоведеність участі ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.212 КК України є непереконливими.

Самі ж вимоги апеляцій щодо винесення виправдувального вироку щодо ОСОБА_2 суперечать ст.378 КПК України, так як вирок, який має право постановити апеляційний суд може бути тільки обвинувальний.

Покарання засудженому призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеня тяжкості скоєних злочинів, даних про особу винного (раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога і психіатра не перебуває), наявність пом'якшуючої та обтяжуючої покарання обставин.

З урахуванням викладеного, призначене ОСОБА_2 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Судом вірно звільнено засудженого від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України на підставі ст.49, 74 КК України, оскільки даний злочин є злочином невеликої тяжкості і після його вчинення пройшли строки давності (більше 3-х років).

Колегія суддів знаходить, що посилання апелянтів на помилкове вирішення питання щодо вилучених коштів ОСОБА_4 є безпідставними.

Водночас доводи апелянтів про порушення судом вимог закону при розв'язанні цивільного позову є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.328, ч.5 ст.334 КПК України, постановляючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому, викладаючи підстави прийнятого рішення в мотивувальній частині вироку.

Як вбачається з вироку, судом задоволено цивільний позов ДПІ та стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави заподіяну шкоду в розмірі 1557586 грн. 80 коп., яка виникла внаслідок ухилення від сплати податків ТОВ «Грандекс Інвест».

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п.5 Постанови пленуму Верховного Суду України від 31.03.1989 року № 3 зі змінами від 25.12.1992 року, 03.12.1997 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна», при розгляді цивільного позову в кримінальній справі з питань, не врегульованих КПК України, суд може керуватись відповідними нормами ЦПК України.

Зі змісту ч.3 ст.96 ЦК України учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом, тобто засновники приватного підприємства не відповідають за зобов'язаннями підприємства своїм власним майном.

Згідно зі ст.1172 ЦК України юридична або фізична особа повинна відшкодувати шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. Таким чином, відповідальність за заподіяну працівником під час виконання трудових обов'язків матеріальну і моральну шкоду, несе організація, з якою цей працівник перебуває у трудових відносинах, а останній відповідає перед нею в порядку регресу, якщо законом не встановлено іншого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.9 Закону України «Про систему оподаткування» обов'язок сплачувати податки лежить на платниках податків.

Судом при прийнятті рішення щодо цивільного позову належним чином не з'ясовано ці питання та передчасно прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості по податках на користь держави.

Враховуючи наведене вирок суду в частині розв'язання цивільного позову підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 р.), п.11,13 розділу ХI "Перехідних положень", колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2013

року щодо ОСОБА_2 в частині вирішення цивільного позову скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті позов залишити без змін.

Судді: ______ _______ ______