Ухвала суду № 36674855, 16.01.2014, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1801/3506/12 Головуючий у суді у 1 інстанції - Кліщ О. В.Номер провадження 11/788/5/14 Суддя-доповідач - Забара І. К. Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Забари І. К.,

суддів - Безверхого О. М., Рунова В. Ю.,

з участю прокурора - Пирлик Н.О.,

засудженого - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 24 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:

1. 30 листопада 2011 року за ст.ст. 384 ч.1, 185 ч.2, 70 КК України до арешту на строк 5 місяців 22 дні;

2. 17 серпня 2012 року за ст.ст. 185 ч.3, 304 ч.1, 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

засуджений:

за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

за ч.1 ст.15 - ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.1 ст. 304 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком суду від 17 серпня 2012 року, шляхом часткового складання покарань призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

за ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст. 317 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці з конфіскацією майна;

за ч.2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;

за ч.2 ст. 315 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;

за ч.2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у виді 3 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацію майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_2, раніше судимий:

1. 03 травня 2012 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

2. 11 вересня 2012 року за ст.ст. 185 ч.2, 71 ч.1 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі;

засуджений:

за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

за ч.1 ст.15 - ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком суду від 11 вересня 2012 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено до відбування 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець АДРЕСА_3, раніше не судимий;

засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області 4560 грн. 72 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 в дольовому порядку, з кожного по 58 грн. 80 коп. витрат за проведення товарознавчої експертизи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в дольовому порядку, з кожного по 235 грн. 20 коп. витрат за проведення товарознавчої та додаткової товарознавчої експертизи, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

В кінці грудня 2011 року ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 з метою крадіжки проникли до дачного господарства та будинку по АДРЕСА_4, належного ОСОБА_6, звідки таємно викрали двохконфорочну плиту, велосипеди «Україна», «Салют», праски, два плуги та два поліетиленові мішки. За допомогою принесених із собою гайкових ключів ОСОБА_5 та ОСОБА_4 відкрутили запірний пристрій на дверях та проникли до приміщення літньої кухні вказаного господарства, звідки таємно викрали топочні дверцята та двохконфорочну плиту, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 826 грн.

В кінці січня 2012 року, в точно не встановлений досудовим слідством день, ОСОБА_4 вступив в попередню змову з ОСОБА_5, знаючи, що останній є неповнолітнім, втягнув його у злочинну діяльність, та проникли через вхідну хвіртку з городу до двору дачного господарства по АДРЕСА_5, де за допомогою викрутки пошкодили та відчинили запірний пристрій на дверях літньої кухні, проникли туди та, повторно, таємно викрали металеві речі, належні ОСОБА_7. Після цього, відкривши запірний пристрій за допомогою викрутки на двох дверях до сараю вказаного господарства, проникли в середину останнього, звідки повторно, таємно викрали належні ОСОБА_7 металеві вироби. Намагаючись вчинити крадіжку речей з будинку, ОСОБА_4 розбив вікно, але в цей час увімкнулося світло і, зрозумівши, що їх можуть викрити у вчиненні крадіжки, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 втекли з місця події, залишивши складені у мішки металеві вироби загальною вартістю 818 грн. 10 коп. на подвір'ї господарства.

В кінці лютого - на початку березня 2012 року, ОСОБА_4 повторно вступив в попередню змову з ОСОБА_5, знаючи, що останній є неповнолітнім, втягнувши його у злочинну діяльність, та через хвіртку з городу проникли до двору дачного господарства по АДРЕСА_6, належного ОСОБА_8 Шляхом розбиття віконного скла проникли до будинку вказаного господарства, звідки повторно таємно викрали двохконфорочну пічну плиту, сім пічних колосників, 10 алюмінієвих віконних карнизів, алюмінієвий водостік, 100 алюмінієвих ложок, 2 алюмінієві каструлі. Шляхом вільного доступу проникли до дровника вказаного господарства, звідки повторно таємно викрали алюмінієву каструлю. Тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 645 грн.

В серпні 2012 року ОСОБА_4 поблизу покинутих присадибних ділянок по вул. Кірова в с. Вири, Білопільського району зірвав 15-20 гілок рослин коноплі, які переніс за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1, де поклав на горище будинку для висихання та подальшого вживання без мети збуту. В один з днів на початку вересня 2012 року частину рослин коноплі переніс до гаража свого домогосподарства, де перетер руками та вживав за допомогою власноруч виготовленого пристрою для паління.

На початку вересня 2012 року, в денний час, ОСОБА_4, будучи особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно надав ОСОБА_3 приміщення гаражу свого домогосподарства по АДРЕСА_1, для вживання рослин сухої коноплі шляхом куріння, при цьому вживав наркотичний засіб разом з останнім.

Через декілька днів, на початку вересня 2012 року в денний час, повторно надав ОСОБА_3 приміщення гаражу свого домогосподарства по АДРЕСА_1, для вживання рослин сухої коноплі шляхом куріння, при цьому вживав наркотичний засіб разом з останнім.

14 жовтня 2012 року, близько 10.00 год., ОСОБА_4, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 309, 317 КК України, в дворі господарства за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_3 паперовий згорток з особливо - небезпечним наркотичним засобом «канабіс», вагою в висушеному стані 0,250 г.

14 жовтня 2012 року ОСОБА_4, взявши з горища будинку частину рослин коноплі, приніс їх до приміщення літньої кухні за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1, де незаконно виготовив екстракт канабісу, який вживав та зберігав без мети збуту.

Решту рослин коноплі ОСОБА_4 продовжував зберігати за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1, в гаражі та на горищі будинку, без мети збуту, та систематично вживав за допомогою власноруч виготовленого пристрою.

15 жовтня 2012 року під час санкціонованого огляду в господарстві по АДРЕСА_1, за місцем мешкання ОСОБА_4, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою у висушеному стані 397,069 г. та наркотичний засіб «екстракт канабісу», загальною масою 16, 438 г.

26 жовтня 2012 року, близько 14.00 год., ОСОБА_4, будучи особою, яка раніше скоїла злочини, передбачені ст.ст. 307, 317 КК України, повторно, перебуваючи на території училища ДПТНЗ «Білопільського ПЛЗТ» с. Іскрисківщина, знаючи, що ОСОБА_9 раніше ніколи не вживав наркотичний засіб, з метою схиляння до їх вживання, розповів йому, що конопля краще, ніж спиртне, внаслідок чого останній та ОСОБА_4 за територією навчального закладу вживали рослини коноплі шляхом куріння через саморобний пристрій.

31 жовтня 2012 року, близько 15.00 години, ОСОБА_4, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 309, 315, 317 КК України, повторно, знаходячись на вулиці Миру с. Іскрисківщина, в громадському місці, незаконно безоплатно збув ОСОБА_10 паперовий згорток з особливо - небезпечним наркотичним засобом «канабіс», вагою у висушеному стані 0,763 г.

В поданій апеляції та доповненні до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини засуджених в інкримінованих їм злочинах, вказує на неправильне застосування судом кримінального закону, оскільки дії ОСОБА_4 по епізодам збуту наркотичних засобів ОСОБА_3 та ОСОБА_10 були зайво кваліфіковані окремо по кожному епізоду за ч.2 ст. 307 КК України. Крім того, під час досудового та судового слідства було встановлено, що ОСОБА_4 передавав наркотичні засоби останнім безоплатно, тобто скоїв некорисливий злочин, отже йому не може бути призначено за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання - конфіскація майна. Тому просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним та призначити покарання: за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.15 - ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком суду від 17 серпня 2012 року, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 317 КК України - 4 роки 4 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна; за ч.2 ст. 315 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком суду від 17 серпня 2012 року та остаточно призначити до відбування 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В поданій апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду або ж зменшити призначене йому покарання, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку покази свідків, які були надані під час досудового слідства, повністю при цьому ігноруючи покази, які надавались під час судового розгляду справи, та спростовують пред'явлене йому обвинувачення в скоєнні збуту наркотичних засобів. Так, свідки, які були запрошені в якості понятих під час добровільної видачі наркотичних засобів ОСОБА_3 та ОСОБА_10 - ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, самого факту видачі не бачили. Стверджує, що ОСОБА_3 наркотичних засобів не збував, а добровільно видані наркотичні засоби останнім йому передала з раніше вилученого у нього ОСОБА_15, про що наголошував ОСОБА_3 в судовому засіданні. Не збував також наркотичних засобів і ОСОБА_10, який його обмовив під тиском працівників правоохоронних органів, будучи особою, яка сама вживає наркотичні засоби, до того ж відповідно до висновку експертизи виданий наркотичний засіб ОСОБА_10 має різну родову належність з наркотичним засобом, вилученим під час проведення огляду в його домоволодінні. Вказує, що не надавав приміщення для вживання наркотичних засобів ОСОБА_3, вживав з ним разом один раз наркотичний засіб на територій сусіднього покинутого будинку, покази останнього з цього приводу не було взято до уваги судом. Не схиляв до вживання наркотичних засобів ОСОБА_9, просто запропонував і останній погодився, як і не схиляв до скоєння крадіжки ОСОБА_5, просто запропонував, і той погодився. Крім того вказує на чисельні порушення вимог кримінально - процесуального закону під час проведення огляду за його місцем мешканням, коли фактично був проведений обшук, а не огляд.

Щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_3 вирок суду не оскаржується.

Вислухавши доповідь судді про суть вироку та поданих апеляцій, думку прокурора, який в повному обсязі підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3, який вважав вирок суду обгрунтованим, виконавши вимоги ст. 318 КПК України 1960 року, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами п.1 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота досудового чи судового слідства.

Стаття 368 КПК України 1960 року передбачає, що однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Досудове і судове слідство визнаються однобічним або неповним у випадках, коли належним чином не з'ясовані обставини, що характеризують об'єкт і об'єктивну сторону злочину, зміст діяння, наявність причинного зв'язку між діянням і наслідками; всебічно і повно не досліджені обставини, на підставі яких встановлюється суб'єктивна сторона злочину, вина та її форми, мотиви здійснення злочину.

Статтею 64 КПК України, серед іншого, передбачено, що при розгляді справи в суді підлягає доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину.

Вищезазначені вимоги закону були порушені органом досудового слідства, а в подальшому не дотримані судом першої інстанції при розгляді справи по суті та постановленні вироку відносно засуджених.

Так, відповідно до змісту "Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" від 16.08.2000 року із наступними змінами, їх розміри визначаються у грамах і кілограмах, а ніяк не у гілках рослини коноплі.

При цьому ч. 2 ст. 309 КК України передбачає обтяжуючі обставини, зокрема великі розміри наркотичних засобів.

В той же час орган досудового слідства, а потім і суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення відносно засудженого ОСОБА_4 по епізоду незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великому розмірі в серпні - жовтні 2012 року, не визначив та не зазначив ваги придбаного та в подальшому виготовленого та вжитого особисто наркотичного засобу (зазначаючи у процесуальних документах придбання останнім 15-20 гілок рослин коноплі та систематичне її вживання шляхом куріння, та вказівку про вагу вилученого наркотичного засобу під час проведення огляду).

Теж саме стосується і епізоду виготовлення ОСОБА_4 екстракту канабісу 14.10.2012 року за місцем свого мешкання.

Таким чином орган досудового слідства, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_4, а суд, засуджуючи останнього, неповно розкривши об'єктивну сторону інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, допустив неконкретність формулювання обвинувачення, тобто суттєву неповноту, яка не може бути усунена в ході судового розгляду справи.

Крім того, орган досудового слідства, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_4, а суд, засуджуючи останнього за ч.2 ст. 307 КК України, за кожним епізодом збуту наркотичного засобу ОСОБА_3 та ОСОБА_10 окремо, допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки з врахуванням роз'яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року №7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" епізоди злочинної діяльності ОСОБА_4 по збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу «канабіс» ОСОБА_3 14 жовтня 2012 року вагою 0,250 г., та ОСОБА_10 - 31 жовтня 2012 року, вагою 0,769 г., утворюють повторність злочинів, коли особою було неодночасно вчинено два злочини, передбачені тією самою частиною статті Особливої частини КК України, отже кваліфікації по кожному епізоду окремо не потребують.

При таких обставинах колегія суддів вважає необхідним вирок суду відносно ОСОБА_4 скасувати, а справу в цій частині направити прокурору для організації проведення додаткового розслідування, під час якому органу досудового слідства необхідно вирішити питання про усунення вказаної вище однобічності та неповноти розслідування, конкретизувати і уточнити остаточне обвинувачення, визначитись з його об'ємом і формулюванням, з кваліфікацією злочинних дій, з'ясувавши та ретельно дослідивши всі обставини, які можуть мати істотне значення для правильного вирішення справи, провівши всі можливі й необхідні процесуальні дії у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону.

Крім того, цілком обґрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи апеляції прокурора з приводу того, що ОСОБА_4 за ч.2 ст. 307 КК України не може бути призначено додаткове покарання - конфіскація майна, оскільки він збував наркотичні засоби безоплатно, що також є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, і як було встановлено судом першої інстанції ОСОБА_4 збув ОСОБА_3 та ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» безоплатно, тобто не з корисливих мотивів, а з інших мотивів, безкоштовно. Дані, які б вказували на оплатне придбання вказаними особами наркотичного засобу, відсутні, а отже відсутні дані про корисливий мотив збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Отже, на підставі вказаної норми закону, ОСОБА_4 не може бути призначено за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання - конфіскація майна, оскільки не добуто даних про те, що збут наркотичного засобу був вчинений із корисливих мотивів.

Що стосується інших доводів апеляції засудженого ОСОБА_4 щодо порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, однобічності судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеності його вини у схилянні осіб до вживання наркотичних засобів та надання для цього приміщення, збуту наркотичних засобів та у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність, то колегія суддів, не вирішуючи наперед питання про доведеність вини засудженого в інкримінованих йому злочинах, вважає, що всі вони підлягатимуть об'єктивній перевірці та дослідженню при новому судовому розгляді справи.

Керуючись ст. 362, 365, 366, 377 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 24 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_4 скасувати в зв'язку з однобічністю та неповнотою дізнання, досудового та судового слідства, а кримінальну справу в цій частині направити прокурору Білопільського району Сумської області для організації проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 не змінювати - тримання під вартою.

СУДДІ:

Забара І. К. Безверхий О. М. Рунов В. Ю.