Ухвала суду № 36579768, 27.12.2013, Апеляційний суд Хмельницької області

Провадження № 11-кп/792/283/13

Справа № 686/2899/13-к Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.

Категорія: ч.5 ст.185, ч.1 ст.14, ч.2 ст.185,

ч.3 ст.357 КК України Доповідач Вітюк В.< П >.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого - судді Вітюка В.Ж.,

суддів Дуфнік Л.М., Козачка С.В.,

з участю секретаря с/з Лукянчук О.М.,

прокурора Заяц А.І.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 жовтня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, українку, громадянку України, уродженку та мешканку АДРЕСА_1, неодружену, на утриманні малолітніх дітей немає, непрацюючу, раніше несудиму, -

засуджено за:

- ч.3 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч.3 ст.357 КК України на 3 роки обмеження волі;

- ч.1 ст.14, ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 03.10.2013 року та зараховано в цей строк час утримання її під вартою - з 16 жовтня 2012 року по 02 жовтня 2013 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_5, до набрання вироком чинності, залишено попередній - тримання під вартою.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3, неодруженого, який має на утриманні двоє малолітніх дітей, непрацюючого, раніше несудимого, -

засуджено за ч.3 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки.

В строк призначеного ОСОБА_7 покарання зараховано термін утримання його під вартою - з 17 жовтня 2012 року по 02 жовтня 2013 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_7, до набрання вироком чинності, змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд та звільнено його з-під варти в залі суду.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_4, одруженого, на утриманні малолітніх дітей немає, виконавчого директора ТОВ „Медитиран", не судимого в силу ст.89 КК України, -

засуджено за:

- ч.3 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.357 КК України на 3 роки обмеження волі;

- ч.1 ст.14, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 03.10.2013 року, зарахувавши в цей строк час утримання його під вартою - з 22 жовтня 2012 року по 01 жовтня 2013 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_6, до набрання вироком чинності, залишено попередній - тримання під вартою.

За ч.3 ст.357 КК України ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за епізодом викрадення паспорта ОСОБА_8, виправдано через не доведення вчинення кримінального правопорушення.

За ч.5 ст.185 КК України ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині викрадення речей ОСОБА_8 з квартири АДРЕСА_2 виправдано через не доведення їх участі у вчиненні злочину.

ОСОБА_5 за ч.4 ст.358 КК України виправдано через не доведення вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 за ч.3 ст.357, ч.1 ст.14, ч.2 ст.185 КК України виправдано через не доведення його участі у вчиненні даних злочинів.

Процесуальні витрати по справі за проведення експертиз в сумі 7123, 28 грн. в силу ст.124 КПК України стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на користь держави по 2374, 43 грн. з кожного.

За вироком суду, обвинувачені ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 протягом червня-вересня 2011 року, діючи за попередньою змовою, зловживаючи довірою ОСОБА_8, заволоділи майном останньої - квартирою АДРЕСА_5, вартістю 287 312 грн., чим заподіяли потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду у великому розмірі.

Так, скориставшись тим, що ОСОБА_8 є жінкою похилого віку, в середині серпня 2011 року ОСОБА_5 перевезла її з м.Хмельницького до м.Львова для догляду. 15.09.2011 року останню було госпіталізовано до Львівської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де, того ж дня, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_9 посвідчив від її імені підписану ОСОБА_7 довіреність, виготовлену на бланку серії ВРМ № 169245, зареєстровану у реєстрі нотаріальних дій згаданого нотаріуса за №2171 від 15.09.2011 року та у Єдиному реєстрі довіреностей за №36539193 від 15.09.2011 року, згідно з якою ОСОБА_8 уповноважила ОСОБА_5 управляти, користуватись і розпоряджатись всім належним ОСОБА_8 рухомим і нерухомим майном, та надала їй усі необхідні права для здійснення цих правомочностей.

Отримавши таким чином повноваження розпоряджатись належним ОСОБА_8 майном, 16.09.2011 року ОСОБА_5 у м.Хмельницькому, без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином, уклала із ОСОБА_10, якого підшукав ОСОБА_6, і який не був обізнаний про злочинні наміри обвинувачених, договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2.

В подальшому ОСОБА_6 підшукав покупця на вказану квартиру і 29.09.2011 року її було відчужено укладенням договору купівлі-продажу між ОСОБА_10 та ОСОБА_11, з подальшим оформлення права власності на останнього. Отриманні від реалізації кошти ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розподілили між собою, спричинивши таким чином ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 287 312 грн.

В середині вересня 2011 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у невстановлений досудовим слідством спосіб заволоділи паспортом громадянина України ОСОБА_12 серії НОМЕР_1, виданим Хмельницьким МУ УМВС України в Хмельницькій області 24.05.2000 року.

21.06.2012р. ОСОБА_6, скориставшись послугами відділення №4 ТОВ „Нова Пошта" у м.Хмельницькому по вул.Проспект Миру, 102/1, за товаротранспортною накладною №56121000988610 переслав до м.Львова ОСОБА_5 бандероль оголошеною цінністю 400 грн., до якої вклав паспорт ОСОБА_12, серії НОМЕР_1, виданий Хмельницьким МУ УМВС України в Хмельницькій області 24.05.2000 року, та депозитний договір №732 від 30.05.2011 року, укладений між Хмельницьким обласним управлінням AT „Ощадбанк" та ОСОБА_12

Вказану бандероль ОСОБА_5 отримала 25.06.2012 у відділенні №8 ТОВ „Нова пошта" в м.Львові по вул.Гетьмана Івана Мазепи, 37.

З'ясувавши під час отримання бандеролі, що у паспорті ОСОБА_12 відсутні фотографії його власника, тобто, що він не придатний для використання, свої наміри до кінця довести не змогли.

Незважаючи на створення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 умов для вчинення закінченого кримінального правопорушення - таємного викрадення чужого майна (крадіжки), свій умисел на його вчинення до кінця вказані особи не довели та припинили з причин, що не залежали від їх волі (у зв'язку з відсутністю у паспорті ОСОБА_12 фотографій його власника).

В своїй апеляції, як видно з її змісту, обвинувачена ОСОБА_5 просить вирок суду щодо неї змінити та призначити їй покарання, не пов'язане з позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України.

Вважає, що призначене місцевим судом покарання є занадто суворим.

Посилається, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, таким що не ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, в зв'язку з тим, що місцевий суд не дав належної оцінки обставинам, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не врахував її особу.

Зазначає, що місцевий суд при винесенні вироку посилався на недостовірні покази свідків, які повністю відрізняються від показань свідків даних в судових засіданнях.

Стверджує, що договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 був складений з дотриманням всіх пунктів чинного законодавства.

Вказує, що саме обвинувачений ОСОБА_6 був організатором і підбив її на вчинення злочину.

Акцентує увагу на тому, що свідком ОСОБА_14 було підтверджено, що ОСОБА_8, перебуваючи в лікарні ШМД м.Львова, отримувала з сторони ОСОБА_5 моральну і матеріальну допомогу в лікуванні, більше їй ніхто не допомагав, а тому остання повністю, довіряючи їй, за власною згодою, перебуваючи при здоровому глузді довірила їй розпоряджатись всім її майном і дозволила оформлення доручення. Дане доручення не визнано судом не дійсним, а тому є законним і при його оформленні з сторони ОСОБА_5 не вчинялося жодних шахрайських дій.

Вважає, що відповідно до ст.41 Конституції України ОСОБА_8 сама розпорядилась своєю власністю.

Звертає увагу, що в матеріалах даної кримінальної справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності працівниками ОБОЗУ щодо ОСОБА_5, заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення, тощо, що унеможливлює дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, з точки зору їх допустимості.

Щодо обвинувачення у незаконному заволодінні будь-яким способом паспорта, зазначає, що вона паспортом ОСОБА_12 не заволодівала, тому що з 13 по 27 вересня 2011 року постійно знаходилась в лікарні ШМД м.Львова.

Щодо обвинувачення її за ч.1 ст.14 ч.2 ст.185 КК України, вказує, що належні ОСОБА_12 документи вона отримала бандеролем і одразу ж повернула ОСОБА_6, не вчиняючи з ними ніяких неправомірних дій.

Зазначає, що при призначенні їй покарання місцевий суд не врахував, що: вона ніколи не притягувалася до кримінальної відповідальності; не була уродженкою м.Хмельницького, тому організувати і вчинити даний злочин не мала можливості; є матір'ю двох дітей, які є законослухняними громадянами, будучи вдовою дала можливість отримати дітям вищу освіту; має на утриманні матір похилого віку, яка на сьогоднішній день залишилась повністю одна, без будь-якої допомоги; хворіє онкологічним захворюванням, яке можливо вилікувати тільки, знаходячись на лікуванні за кордоном; все життя займалась приватним бізнесом; позитивно характеризується за місцем свого проживання та за місцем її утримання в Хмельницькому слідчому ізоляторі.

В своїй апеляції, як видно з її змісту, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю у його діях кладу злочину, передбаченого ч.3 ст.190, ч.3 ст.357, ч.1 ст.14, ч.2 ст.185 КК України за недоведеністю участі останнього в інкримінованих злочинах.

Вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, оскільки висновок суду про доведеність його участі у вчиненні вказаних злочинів не відповідає фактичним обставинам справи, що суперечить вимогам ст.62 Конституції України.

Так, наголошує, що не знав про злочинні наміри ОСОБА_5 з приводу продажу квартири ОСОБА_8, а лише хотів їй допомогти по-товариськи.

З ОСОБА_8 він ніколи знайомив не був, ніколи з нею не зустрічався, а тому і не міг зловживати її довірою.

Зазначає, що став заручником якихось невідомих йому кримінальних схем ОСОБА_5

Вказує, що паспортом ОСОБА_12 заволоділа саме ОСОБА_5, тому що саме вона передала йому згорток, у якому знаходився паспорт разом з депозитним рахунком №173.

В запереченні на апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 обвинувачена ОСОБА_5 просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що наведені у ній доводи суперечать фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та захисників на підтримку поданих ними апеляцій з посиланням на зазначені у них доводи, прокурора, яка проти задоволення апеляційних скарг заперечувала, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають в силу наступних підстав.

Місцевий суд обґрунтовано визнав обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними у вчиненні ними злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.3 ст.357, ч.1 ст.14, ч.2 ст.185 КК України при викладених у вироку обставинах.

Такий висновок суду відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений доказами, зібраними та дослідженими в судовому засіданні в передбаченому законом порядку.

Так, обвинувачена ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочинів не визнала, та заперечила свій умисел на заволодіння майном ОСОБА_8 Вчиняла дії щодо розпорядження квартирою потерпілої за проханням обвинуваченого ОСОБА_6 При цьому, щоразу як на досудовому слідстві, так і в суді першої та апеляційної інстанцій змінювала показання, намагаючись у такий спосіб уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочинів визнав частково, підтвердив той факт, що ініціатором всіх їх дій була саме ОСОБА_5 та детально показав про обставини вчиненої останньою, ОСОБА_7 і за його допомогою незаконної оборудки по продажу належної ОСОБА_8 квартири у м.Хмельницькому.

Крім цього, винність обвинувачених повністю доведена іншими об'єктивними доказами, що були детально досліджені і оцінені судом першої інстанції.

Зокрема, вина обвинувачених підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_17, наданими нею на досудовому слідстві щодо психічного стану ОСОБА_8, оскільки допитати її в суді не представилось можливим у зв'язку з її смертю;

- показаннями свідка ОСОБА_18, яка підтвердила неврівноважену поведінку ОСОБА_8 перед смертю, а також раптове зникнення потерпілої та її сина ОСОБА_12;

- показаннями свідків - нотаріусів Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_19 та ОСОБА_20, з яких слідує, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 були присутніми при укладенні відповідних угод купівлі-продажу квартири, а участь в них ОСОБА_10 була формальною, ОСОБА_6 був присутній при останньому продажі квартири;

- показаннями свідка ОСОБА_10, з яких слідує, що стороною договорів купівлі-продажу квартири він виступив на пропозицію ОСОБА_6 за обіцянку винагороди, його участь в їх укладенні була формальною, насправді питаннями продажу квартири займались ОСОБА_5 та ОСОБА_6;

- показаннями свідка - нотаріуса ОСОБА_9, згідно з якими ОСОБА_7 запевнив його про законність видачі від імені ОСОБА_8 довіреності на ім'я ОСОБА_5 на право розпорядження усім її майном, та надав йому паспорт ОСОБА_8;

- показаннями свідків - родини ОСОБА_11, які підтвердили, що участь у продажі квартири брали ОСОБА_5 та ОСОБА_6, пояснивши при цьому, що ОСОБА_5 ніби-то є родичкою ОСОБА_8;

- показаннями свідка ОСОБА_21, який виступав посередником при укладенні угоди купівлі-продажу квартири і вказав, що винагороду за роботу йому обіцяли ОСОБА_5 та ОСОБА_6;

- показаннями свідка ОСОБА_22, відповідно до яких ОСОБА_6 звертався до нього із проханням допомогти у продажу квартири, і той порекомендував останньому ріелтора ОСОБА_21;

- показаннями свідка ОСОБА_14 - лікуючого лікаря ОСОБА_8 в Львівській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги щодо психічного стану ОСОБА_8;

- показаннями обвинуваченої ОСОБА_5, які долучені до справи, на підставі п.8 перехідних положень КПК України, в яких вона зізнається про те, що незаконно розпорядилась майном потерпілої за співучасті ОСОБА_7 та ОСОБА_6;

- даними висновку додаткової посмертної судово-психіатричної експертизи № 25 від 17.12.2012 року, згідно з якими ОСОБА_8 страждала на змішану коркову та підкоркову судинну деменцію, внаслідок чого не могла усвідомлювати свої дії та керувати ними;

- довіреністю, виготовленою на бланку серії ВРМ №169245, зареєстрованою у реєстрі нотаріальних дій нотаріуса ОСОБА_9 за №2171 від 15.09.2011 року та у Єдиному реєстрі довіреностей за №36539193 від 15.09.2011 року, згідно з якою ОСОБА_8 уповноважила ОСОБА_5 управляти, користуватись і розпоряджатись всім належним ОСОБА_8 рухомим і нерухомим майном, та надала їй усі необхідні права для здійснення цих правомочностей, яку від імені ОСОБА_8 підписав ОСОБА_7;

- даними договорів купівлі-продажу квартири, укладеними між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 і між ОСОБА_10 та ОСОБА_11;

- даними легалізованих матеріалів ОТЗ - прослуховування телефонних розмов ОСОБА_5 з ОСОБА_7 та ОСОБА_6, в яких зафіксовано факти, що отримані від реалізації квартири кошти вони розподілили між собою порівну;

- даними висновку експерта №128п/013 від 06.09.2013 року, вартість квартири АДРЕСА_2, станом на 29.09.2011 року становила 287312 грн.;

- даними матеріалів обшуку в житлі ОСОБА_7, під час якого вилучено лікарське свідоцтво про смерть ОСОБА_8;

- даними матеріалів виїмок в медичних установах м.Львова, де ОСОБА_8 перебувала на лікуванні аж до своєї смерті щодо стану здоров'я останньої;

- даними матеріалів виїмки депозитної справи на вклад ОСОБА_12 в „Ощадбанку";

- даними матеріалів виїмки документів в ТОВ „Нова Пошта", відповідно до яких 21.06.2012 року ОСОБА_6, скориставшись послугами відділення № 4 ТОВ „Нова Пошта" у м.Хмельницькому по вул.Проспект Миру, 102/1, за товаро-транспортною накладною №56121000988610 переслав до м.Львова ОСОБА_5 бандероль оголошеною цінністю 400 грн., і вказану бандероль ОСОБА_5 отримала 25.06.2012 року у відділенні №8 ТОВ „Нова пошта" в м.Львові по вул.Гетьмана Івана Мазепи, 37;

- даними легалізованих матеріалів ОТЗ - прослуховування телефонних розмов ОСОБА_5 з ОСОБА_6, з яких вбачається, що до вказаної бандеролі ОСОБА_6 вклав паспорт ОСОБА_12, серії НОМЕР_1, виданий Хмельницьким МУ УМВС України в Хмельницькій області 24.05.2000, та депозитний договір № 732 від 30.05.2011 року, укладений між Хмельницьким обласним управлінням AT „Ощадбанк" та ОСОБА_12, а також те, що при отриманні бандеролі ОСОБА_5 з'ясувала, що у паспорті відсутня фотографія його власника і передала паспорт ОСОБА_7;

- даними матеріалів обшуку в житлі ОСОБА_5, під час якого вилучено примірник депозитного договору № 732 від 30.05.2011 року, укладеного між Хмельницьким обласним управлінням AT „Ощадбанк" та ОСОБА_12

Оцінюючи наведені докази, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність аргументів викладених обвинуваченими у апеляціях з приводу применшення своєї ролі у незаконному заволодінні та збуті майна потерпілої ОСОБА_8, так як вони спільно організували оформлення доручення на продаж квартири, фіктивно її продали ОСОБА_10, а у послідуючому організували її продаж від імені останнього сім'ї ОСОБА_11, та отримані кошти не надали ні потерпілій, ні її повнолітнім дітям, а розподілили між собою.

Крім цього, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у незаконний спосіб заволоділи паспортом ОСОБА_12 з метою заволодіння коштами належними останньому, що знаходились на депозиті згідно з договором №732 від 30.05.2011 року в АТ „Ощадбанк", що повністю підтверджується змістом телефонних розмов, які вели ОСОБА_5 із ОСОБА_6, що зафіксовані в ході проведення оперативно-технічних заходів в рамках оперативно-розшукової справи на підставі дозволів наданих апеляційним судом Хмельницької області.

Разом з тим, колегія суддів вимушена констатувати, що помилки суду першої інстанції у кваліфікації дій обвинувачених щодо незаконного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8, позбавлена можливості виправити через відсутність апеляції прокурора та не встановлення по даному кримінальному провадженні потерпілої сторони після смерті ОСОБА_8 та ОСОБА_12

При призначенні покарання обвинуваченим, місцевий суд керувався вимогами ст.65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_5, місцевий суд врахував, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується позитивно, однак вчинила тяжкий корисливий злочин щодо особи похилого віку, в зв'язку з чим обґрунтовано визначив його із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для її виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6, місцевий суд врахував, що він в силу ст.89 КК України є раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, у вчиненому розкаявся частково, однак вчинив тяжкий корисливий злочин щодо особи похилого віку, в зв'язку з чим обґрунтовано визначив його із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

В цілому, покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, осіб винних, обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, та тих, на які посилаються апелянти.

За таких обставин, підстав для виправдання обвинувачених та закриття кримінального провадження чи зміни вироку та пом'якшення покарання, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а їх апеляційні скарги - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.Ж. Вітюк