Ухвала суду № 36483351, 30.12.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1028/111/12 Головуючий у І інстанції Литвин Л.І.Провадження № 11/780/987/13 Доповідач у 2 інстанції КостенкоКатегорія 18 30.12.2013

УХВАЛА

Іменем України

25 грудня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Костенко І.В.,

суддів Полосенка В.С., Семенцова Ю.В.

за участю прокурора Скітневської О.М.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілих - ОСОБА_2, та ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 31 травня 2013 року, яким,-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, раніше судимого:

- згідно вироку Яготинського районного суду Київської області від 26.01.2012 року за ч.3 ст.185, ст.70, ст.75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі

На підставі ст.71 КК України остаточно призначено ОСОБА_1 покарання шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Яготинського районного суду Київської області від 26.01.2012 року 5 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 01 червня 2012 року близько 11 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території домоволодіння ОСОБА_3, розташованого по АДРЕСА_3, повторно, діючи умисно та з корисливих мотивів таємно викрав з колодязя 20 м. гумового шлангу вартістю 70 грн. Близько 16 години цього ж дня ОСОБА_1 повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на подвір`ї ОСОБА_3, викрав в нього водяний криничний насос марки «Малиш-2», вартістю 273 грн., чим заподіяв ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 343 грн.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується також в тому, що 13 червня 2011 року близько 21 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно та повторно шляхом пошкодження металевого дверного прибою на вхідних дверях проник до приміщення сараю, який розташований на території ? домоволодіння, що належить ОСОБА_4 (АДРЕСА_4), звідки таємно викрав майно останньої, а саме: електроплиту з духовою шафою вартістю 250 грн., універсальну машинку «Мрія» вартістю 200 грн., електричну шашличницю марки «Вогник», вартістю 150 грн., 6 пластикових стільців, загальною вартістю 60 грн., всього майна на загальну суму 780 грн., заподіявши їй матеріальної шкоди на суму 780 грн.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_1 суд визнав невинним в пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і виправдав його за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Крім цього, ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що 26.05.2012 року близько 22 години він, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно та повторно, з метою викрадення чужого майна, за допомогою кишенькового ножа відчинив замок задніх вхідних дверей автомобіля марки «ІВЕКА 3510», д.н. НОМЕР_1, належного ОСОБА_2, який знаходився навпроти будинку АДРЕСА_5 на прилеглій до будинку території, яка не охороняється, звідки таємно викрав: бензиновий електрогенератор марки «Форте» вартістю 1500 грн., газонокосарку «Бригадир» вартістю 400 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду в розмірі 2900 грн.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Даний епізод суд виключив з обвинувачення засудженого з підстав недоведеності участі засудженого у вчиненні даного злочину.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Прокурор зазначає, що суд однобічно оцінив докази, здобуті під час досудового та судового слідства, прийнявши лише до уваги докази здобуті в судовому засіданні, залишаючи поза увагою раніше здобуті докази.

Так судом не взято до уваги і не надано належної оцінки протоколам явок з повинною від 13.06.2012 року щодо обставин вчинення крадіжки майна з приміщення сараю ОСОБА_4 та автомобіля ОСОБА_2

Судом не взяті до уваги і показання свідків: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 в тій частині, що ОСОБА_1 під час досудового слідства самостійно та добровільно визнав свою вину у вчиненні крадіжок з сараю ОСОБА_4, автомобіля ОСОБА_2 та свідків: ОСОБА_9, ОСОБА_10 про обставини, які мали місце 22.06.2012 року.

Крім того, в мотивувальній частині вироку не було викладено формулювання обвинувачення, за яким ОСОБА_1 було віддано до суду, а в резолютивній частині вироку не вказано, яке рішення прийнято щодо ОСОБА_1 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

-Потерпілий ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, за яким ОСОБА_1 засудити за ч.2 ст.185 КК України по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_2 та задовільнити цивільний позов.

Апелянт свої вимоги обґрунтовує своєю незгодою в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_2, оскільки суд допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України.

Потерпілий вважає, що суд залишив поза увагою письмову явку з повинною ОСОБА_1, в якій він виклав обставини здійснення крадіжки майна ОСОБА_2 і не дав даним обставинам відповідної оцінки.

Знаходить, що факт викрадення майна ОСОБА_2 стверджується протоколом відтворення обстановки та обставин події (т.1, а.с.77-84), протоколом огляду місця події (т.1, а.с.89-97), протоколом додаткового допиту підозрюваного (т.1, а.с.155-158), протоколом допиту обвинуваченого (т.1, а.с.228-232), протоколом додаткового допиту обвинуваченого (т.1, а.с.235-237), протоколом явки з повинною (т.1, а.с.107-108), протоколом допиту потерпілого (т.1, а.с.102-103).

За змістом поданої апеляції потерпілий ОСОБА_3 просить переглянути вирок суду, не позбавляти волі засудженого, звільнивши його від покарання та врахувати при цьому, що насос і шланг йому повернуті та що він звертався до райвідділу міліції з заявою про те, щоб відносно ОСОБА_1 за даним фактом кримінальної справи не порушували.

-Засуджений ОСОБА_1 просить переглянути вирок суду, так як вважає його незаконним та винести справедливе рішення по даній справі або направити її на додаткове розслідування.

Вважає, що під час досудового слідства допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону, так як було порушено його право на ознайомлення з матеріалами справи в порядку ст.217 КПК України, щодо нього працівники міліції постійно чинили моральний тиск, щоб він взяв на себе крадіжку майна ОСОБА_4 та ОСОБА_2, відтворення обстановки і обставин події за його участю було проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_3

Крім того, при постановленні вироку судом не було враховано, що ініціатором продажу як насоса так і шланга до нього був сам потерпілий ОСОБА_3, з яким вони разом розпивали спиртні напої та, що після того як він подав заяву до міліції про крадіжку цих речей він сам же намагався цю заяву забрати назад, однак йому її не повернули. До того ж все викрадене майно потерпілому повернуто.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та потерпілим ОСОБА_2 апеляції та який заперечив щодо апеляцій засудженого ОСОБА_1 та потерпілого ОСОБА_3, пояснення засудженого ОСОБА_1, який просив вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засудженого колегія суддів вважає, що в апеляції потерпілого ОСОБА_3 слід відмовити; апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_1 у таємному викраденні майна ОСОБА_3 вчиненому повторно, яке він вчинив за викладених у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються зібраними у справі доказами.

Цього висновку суд дійшов на підставі показань засудженого, потерпілого ОСОБА_3, свідків про обставини вчинення крадіжки.

Так, із показань самого засудженого ОСОБА_1 вбачається, що вранці після вживання спиртного він вирішив піти до знайомого ОСОБА_3 випити ще. Чекаючи на території господарства ОСОБА_3 на останнього, так як його дома не виявилось, побачив біля криниці шланг, який вирішив викрасти. Відрізавши шланг ножем, поклав його до пакета, де по дорозі продав незнайомому чоловіку за 30 грн.

Потім вирішив піти зізнатись ОСОБА_3 у скоєному, але його знову не було дома. Він став на нього чекати на подвір'ї, коли той повернеться з Києва. Але так як хотілося випити, він вирішив викрасти з господарства ОСОБА_3 водяний насос. Відрізавши ножем провід, він забрав насос, який виніс з подвір'я під футболкою. Насос теж продав незнайомому по дорозі до магазину «Січ».

Показаннями потерпілого ОСОБА_3 стверджується, що 01.06.2012 року він був у м.Києві, а по поверненню близько 23 год. додому, виявив відсутність в криниці водяного насоса та шланга до нього. Про виявлене повідомив до міліції наступного дня, а від сусідів дізнався, що до нього в господарство 01.06.2012 року заходив ОСОБА_1, який виходячи з подвір'я під одягом щось виносив.

На підтвердження винності ОСОБА_1 суд послався і на показання свідків: ОСОБА_11, ОСОБА_12, які повністю викривають засудженого у таємному викраденні чужого майна.

Зокрема, свідок ОСОБА_11 бачила, як ОСОБА_1 01.06.2012 року двічі заходив на подвір'я до потерпілого о 8 годині ранку та ввечері. Перший раз, коли виходив з двору ніс у руці поліетиленовий пакет, а другий раз виходячи з подвір'я тримав щось під футболкою.

Про те, що ОСОБА_1 01.06.2012 року близько 16 год., виходячи з подвір'я потерпілого ховав під курточку електродвигун видно і з оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_12 (а.с.175).

За показаннями свідка ОСОБА_13, оголошеними в судовому засіданні (а.с.177-179, ОСОБА_1 будучи в стані алкогольного сп'яніння заходив на подвір'я ОСОБА_3, якого не було дома, 01.06.2012 року близько 8 год. ранку. А близько 18 години 30 хвилин зі слів сусідки ОСОБА_12 йому стало відомо, що засуджений виходив з подвір'я потерпілого, ховаючи під футболку електродвигун.

Показання потерпілого та свідків повністю узгоджуються з іншими доказами у справі, а саме з даними протоколу огляду місця події від 02.06.2012 року (а.с.115-124) під час якого було виявлено біля криниці ОСОБА_3 шматок гумового шлангу та перерізану мотузку, на яку кріпився насос, на криниці кухонний ніж, провід до насоса; показаннями свідка ОСОБА_14, якій 02.06.2012 року від її знайомого стало відомо про крадіжку, вчинену у ОСОБА_3 її сином та що викрадені речі останнім були потерпілому повернуті; іншими матеріалами справи.

Аналіз зібраних по справі вищезазначених доказів дає колегії суддів підстави зробити висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні таємного викрадення майна ОСОБА_3 повторно, так як він має незняту і непогашену судимість за крадіжку майна та кваліфікувати його дії за ч.2 ст.185 КК України, оскільки як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, умисел на крадіжку у ОСОБА_3 виник вже на території домоволодіння ОСОБА_3, коли він прийшов до нього розпити спиртне, а вдруге, коли чекав його повернення з м.Києва.

А тому, за даних обставин судом вірно виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - проникнення у сховище та перекваліфіковано дії ОСОБА_1 за ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Твердження засудженого про те, що ініціатором продажу як насоса так і шланга до нього був сам потерпілий ОСОБА_3, з яким вони разом розпивали спиртне не можна визнати обґрунтованим, оскільки воно спростовується вищезазначеними показаннями самого потерпілого, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_13 про те, що в період крадіжки 01.06.2012 року ОСОБА_3 взагалі не було дома з 8 години до 23 години і сам засуджений чекав його повернення з м.Києва.

А намагання потерпілого ОСОБА_3 забрати з міліції свою заяву про вчинений щодо нього злочин ніяким чином не впливають на правильність висновків суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки з господарства ОСОБА_3, повторно.

Доводи засудженого про порушення його права на ознайомлення з матеріалами справи в порядку ст..217 КПК України є безпідставними, так як про ознайомлення з матеріалами справи в повному об'ємі свідчить його власний підпис на протоколі ознайомлення з матеріалами кримінальної справи від 23.07.2012 року (т.1, а.с.268).

При призначенні покарання засудженому ОСОБА_1 за даний злочин суд врахував характер та ступінь вчиненого злочину, обставини, що впливають на покарання, вимоги ст.71 КК України, так як злочин вчинено в період іспитового строку і призначив його таким, яке відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а тому апеляцію потерпілого ОСОБА_3 в цій частині слід відхилити.

Разом з тим, доводи апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_2 про незаконне виправдання ОСОБА_1 за ст.185 ч.3 КК України (крадіжка майна ОСОБА_4) та за ст.185 ч.2 КК України (крадіжка майна ОСОБА_2) за недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів заслуговують на увагу.

Дане рішення колегія суддів вважає поспішним, а звідси передчасним.

Формулювання недоведеної частини пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним повинно бути відповідним чином мотивоване.

Однак, як свідчить розгляд справи цих вимог процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, у вироку суду вказано, що потерпіла ОСОБА_4 не могла визначитись з майном, яке у неї було викрадене в період з 13 по 18 червня 2011 року і всі її показання суттєво різняться.

Суду не зрозуміло, яким чином за таких обставин досудовим слідством був встановлений перелік краденого майна. В залі судового засідання потерпіла вказала на крадіжку зовсім іншого майна, ніж визначено нею під час досудового слідства. Відтворення обстановки та обставин події було проведено не в тому приміщенні, де була скоєна крадіжка, та де був проведений огляд на підставі попередніх показів потерпілої, з чого витікає, що остання не може також зорієнтуватись щодо місця знаходження викраденого майна.

Під час досудового слідства у потерпілої не з'ясувався час придбання майна, за виключенням пластикових стільців.

Оцінка майна проведена формально. В судовому засіданні вчинення крадіжки у ОСОБА_4 ОСОБА_1 заперечив, під час відтворення обстановки і обставин події теж зазначив, що крадіжки не вчиняв. Кількість викраденого майна у ОСОБА_4 була встановлена на підставі непослідовних, суперечливих показів потерпілої.

Судом також вказано, що висновки судово-дактилоскопічної експертизи (а.с.214) доводять той факт, що засуджений був у приміщенні сараю потерпілої. Проте вважає, що під час досудового слідства не встановлено, яке майно було викрадене ОСОБА_1, невстановлена його вартість, час придбання.

Суд також зазначає, що і по епізоду крадіжки майна ОСОБА_2, крім визнання вини засудженим під час досудового слідства майна потерпілого інших доказів в підтвердження його вини не здобуто. В судовому засіданні ОСОБА_1 вини своєї у скоєнні крадіжки з автомобілю не визнав, потерпілий ствердив, що при відтворенні обстановки і обставин події працівники міліції самі показували засудженому до якої машини підійти, так як останній не знав з якого автомобіля вчинена крадіжка, не зміг показати як відчиняється автомобіль. Однак в нього є сумнів на предмет того, що ОСОБА_1 міг забрати генератор та газонокосарку самостійно.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що під час відтворення обстановки і обставин події з ОСОБА_1 останній показував, що вкрав з автомобіля якесь майно та показав сарай, в який він це майно заніс, однак так як свідок переплутав встановлені відтворенням обставини, то суд в основу обвинувального вироку такі показання покласти не може.

Суд вказує, що оскільки всі можливості для збирання додаткових доказів по епізоду крадіжки як майна ОСОБА_4 так і майна ОСОБА_2 вичерпані, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, то ОСОБА_1 слід виправдати по епізоду крадіжки майна ОСОБА_4, а епізод крадіжки майна ОСОБА_2 виключити з обвинувачення за недоведеністю його участі у вчинених злочинах.

Таким чином, суд першої інстанції, мотивуючи недоведеність участі ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки майна ОСОБА_2) та ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки майна ОСОБА_4) вказав у вироку на недоліки слідства при розслідуванні даних епізодів крадіжки, однак правового значення цьому не придав.

Між тим, згідно ст. 281 КПК України суд залишив поза увагою, що за процедурою даного закону він був зобов'язаний усунути неповноту або неправильність досудового слідства шляхом направлення справи на додаткове розслідування.

Колегія суддів вважає, що для зазначеної дії були всі підстави, оскільки за матеріалами справи і про що по суті зазначив у вироку і сам суд, що не встановлено конкретно, яке майно було викрадено у потерпілої ОСОБА_4 та час його придбання, не встановлено конкретний час викрадення майна, конкретне місце (сховище), з якого його було викрадено, не встановлена дійсна вартість як викраденого майна ОСОБА_4, так і викраденого майна ОСОБА_2, так як довідка про вартість викрадених речей з точки зору їх доказового значення викликає сумнів, а товарознавча експертиза для цього проведена не була.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними, однобічність і неповнота слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні як апеляційного суду, так і судом першої інстанції, оскільки по справі необхідне проведення слідчих дій у такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду через порушення ст.368, 370, 374 п.1,4 КПК України.

За таких обставин вирок суду в частині виправдання ОСОБА_1 за недоведеністю його участі в злочині передбаченому ч.3 ст.185 КК України (епізод крадіжки майна ОСОБА_4) та виключення з обвинувачення епізоду крадіжки майна ОСОБА_2 за недоведеністю участі ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині - направленню на додаткове розслідування.

При новому розслідуванні необхідно з дотриманням кримінально-поцесуального закону: встановити конкретне майно, яке було викрадено у потерілої ОСОБА_4 та час його придбання; встановити конкретний час викрадення даного майна у ОСОБА_4; встановити конкретне місце з якого було викрадено майно ОСОБА_4; встановити дійсну вартість викраденого майна ОСОБА_4 та майна ОСОБА_2; за необхідності провести відтворення обстановки і обставин події за участю засудженого на предмет можливості викрадення ним одним газонокосарки та електрогенератора; встановити та допитати додаткових свідків, очевидців вчинення даних злочинів; провести перевірку доводів засудженого; виконати ряд слідчих дій для збирання необхідних та достатніх доказів по справі.

В залежності від встановленого дати належну оцінку зібраним доказам в їх сукупності та прийняти відповідне процесуальне рішення щодо ОСОБА_1

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України,(в редакції 1960 р.), п.11,13 розділу ХI "Перехідних положень", колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково, апеляцію потерпілого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 31 травня 2013 року щодо ОСОБА_1 в частині виправдання ОСОБА_1 за недоведеністю його участі в злочині за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_4) та виключення з обвинувачення епізоду за недоведеністю участі ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_2) скасувати, а справу в цій частині направити прокурору Яготинського району Київської області на додаткове розслідування.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: підписи

З оригіналом згідно

Суддя І.В.Костенко