Ухвала суду № 36457212, 27.12.2013, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 605/329/13-кГоловуючий у 1-й інстанції Ігнатова Г.В. Провадження № 11-кп/789/153/13 Доповідач - Подковський О.А.Категорія - ч.3 cт.296 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Подковського О.А.

Суддів - Стадника О. Б., Комендата Р. Т.,

з участю прокурора - Бачинського І.Й. ;

обвинувачених - ОСОБА_2 та ОСОБА_3;

захисника-адвоката - ОСОБА_4;

потерпілого - ОСОБА_5;

при секретарі - Беській С.В.,

із застосуванням технічного комплексу « Оберіг», розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Бачинського І.Й. та потерпілого ОСОБА_5 на вирок Підгаєцького районного суду від 10 жовтня 2013 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не судимого

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, а кримінальне провадження відповідно до ст.284 ч.1 п. 2 КПК України щодо нього закрито;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та проживаючого АДРЕСА_2, українця, громадянинаУкраїни, освіта вища, не працюючого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не судимого

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, а кримінальне провадження відповідно до ст.284 ч.1 п. 2 КПК України щодо нього закрито.

Як зазначено у вироці, органами досудового слідства ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, а саме у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, пов'язаного з опором представникові влади, який виконував обов'язки з охорони громадського порядку.

Так, 23 січня 2013 року о 19 год. 40 хв., неподалік банкомату ПАТ КБ "Приват Банк", що біля кафе "Нива", по вул. Грушевського, 32 в смт. Козова, Тернопільської області знаходились ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які перебували в стані алкогольного сп'яніння та, під час розмови між собою, висловлювались нецензурними словами, чим порушували громадський порядок та спокій громадян.

З метою припинення вчинення правопорушення дільничний інспектор Козівського РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_5, який перебував у тому ж місці, на ввіреній йому адміністративній дільниці у форменному одязі, та згідно ст. 10.11 Закону України "Про міліцію" виконував покладений на нього обов'язок щодо охорони громадського порядку, заявив вимогу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про припинення вчинення правопорушення, зокрема припинити висловлюватись нецензурною лайкою в громадському місці. Незважаючи на законну вимогу працівника міліції припинити такі дії, не реагували.

Після цього, дільничний інспектор міліції ОСОБА_5, з метою припинення їх неправомірних дій, попередив ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про можливість застосування до них заходів фізичного впливу та став проводити відеофіксацію, своїм власним мобільним телефоном марки "Nокіа" модель N95.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з метою уникнення відповідальності, почали наближатися до ОСОБА_5, та з мотивів явної неповаги до суспільства, яка виразилась у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил поведінки в громадських місцях і самоутвердитись за рахунок приниження працівника міліції, як представника влади, почали висловлюватися на його адресу нецензурними словами та погрозами позбавити останнього місця роботи.

При намаганні ОСОБА_5 припинити вказане правопорушення за допомогою застосування заходів фізичного впливу, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, продовжували висловлюватися нецензурною лайкою, та висловлювали погрози щодо позбавлення його місця роботи, виявляючи при цьому особливу зухвалість, яка виразилась в нахабному зверхньому поводженні відносно представника влади, буйстві та своїми активними діями почали чинити правоохоронцю опір.

Зокрема, ОСОБА_2 наблизився до дільничного інспектора міліції ОСОБА_5, та намагаючись припинити,відеофіксацію, здійснювану ним, схопив останнього руками за верхній зимовий форменний одяг - куртку темно-синього кольору, на грудях, став його шарпати та намагався кинути на землю.

В цей час ОСОБА_3 наблизившись до них, намагаючись допомогти ОСОБА_2 припинити відеозапис, здійснюваний інспектором міліції ОСОБА_5, схопив його рукою за верхній зимовий одяг, на лівій руці, став, утримуючи ОСОБА_5 за руку, шарпати його та допомагати ОСОБА_2 кинути на землю. В результаті цих умисних активних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які були припинені працівником міліції шляхом застосування заходів фізичного впливу, і виразилися у шарпанні дільничного інспектора міліції за форменний одяг, куртка темно-синього кольору працівника міліції була пошкоджена у вигляді розриву по правому боковому шву.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні Бачинський І.Й. просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з наступних мотивів.

Так, ч.1 ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах нього відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

На його думку, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, які містять істотні суперечності, не відповідають обставинам кримінального провадження, та під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Зокрема, у вироку суд безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, оскільки вони прибули на місце скоєння правопорушення і бачили розташування обвинувачених стосовно потерпілого ОСОБА_5, наслідки вчинення цього правопорушення, зокрема те, що у потерпілого був розірваним «бушлат», та де саме. Водночас, їх показаннями спростовуються доводи обвинувачених про відсутність відомостей про приналежність потерпілого до правоохоронних органів.

Крім цього, у мотивувальній частині судового рішення суд не навів достатніх доводів про заінтересованість свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вирішенні цього кримінального провадження та причин необ'єктивності їх показань.

Також, висновки суду першої інстанції про невинуватість обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.З ст.296 КК України, обгрунтовані лише показаннями самих обвинувачених, при цьому не взято до уваги інші докази досліджені за клопотанням сторони обвинувачення під час судового розгляду та не вжито належних заходів для дослідження інших доказів.

Так, допитаний свідок ОСОБА_9 показав, що 23.01.2013 року, в 19:44 годин, в службу « 102», в телефонному режимі надійшло повідомлення ОСОБА_10 про те, що в смт. Козова відбувається бійка неподалік кафе «Нива», де знаходиться працівник міліції у форменому одязі.

Звукозапис повідомлення ОСОБА_10 зафіксований на носії інформації, який органами досудового розслідування долучений до кримінального провадження як речовий доказ.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_9, та ОСОБА_10 підтвердили достовірність звукозапису повідомлення про вчинення стосовно працівника міліції ОСОБА_5 кримінального правопорушення неподалік кафе «Нива» в смт. Козова.

З отриманих на досудовому слідстві показань свідка ОСОБА_10, які перевірені у судовому засіданні, вбачається, що він з відстані п'яти метрів побачив розпізнавальні знаки форменного одягу потерпілого ОСОБА_5, та чув розмову і бачив бійку двох осіб з працівником міліції, про що повідомив чергову частину. Цими показаннями спростовуються твердження обвинувачених про те, що їм не відомо було про правовий статус потерпілого.

Також, судом першої інстанції не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме проведення ОСОБА_5 відеозапису на мобільний телефон обставин вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 неправомірних дій стосовно потерпілого, мотивуючи проведення такого всупереч волі обвинувачених та їх незгоди.

Відповідно до пункту першого ст. 11 Закону України «Про міліцію», міліції для виконання покладених на неї обов'язків надається право вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені ним Законом заходи примусу.Пунктом 12 цього Закону, міліції надасться право проводити аудіо-, відео-, фотофіксацію як допоміжний засіб попередження протиправних дій та розкриття правопорушень.

Таким чином, на його думку, дільничний інспектор міліції ОСОБА_5 діяв у межах своїх повноважень.

Під час судового розгляду, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у судовому засідання при відтворенні і демонстрації відеозапису на диску , на якому зафіксовано вчинення цими обвинуваченими хуліганства стосовно працівника міліції ОСОБА_5, та який долучений до кримінального провадження як речовий доказ, не заперечили про відповідність їх голосів, зафіксованих 23 січня 2013 потерпілим ОСОБА_5 на мобільний телефон та будь-які заяви про підробку відеозапису в судовому засіданні не вносили, тому підстав для проведення відповідної їх експертизи та надання з цього приводу консультацій чи роз'яснень спеціаліста, не виникало.

Отже, на його думку, висновки суду про визнання цих доказів неналежними є необгрунтованими, свідчать про неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Безпідставними є твердження суду першої інстанції про те, що відсутня сама подія злочину, оскільки органом досудового слідства не розкрита об'єктивна сторона цього злочину, а саме у чому полягала особлива зухвалість, та які наслідки настали під час вчинення обвинуваченими хуліганства, оскільки, на думку суду першої інстанції, особлива зухвалість може проявлятися виключно у грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжувалось насильством з завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу.

Разом з тим, як встановлено органом досудового розслідування обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 почали нецензурно лаятися біля банкомату, де знаходився потерпілий працівник міліції ОСОБА_5, тобто, це є громадським місцем, публічним. Окрім того, на підставі вищенаведених в апеляційній скарзі доводів, обвинувачені знали та повинні були знати про приналежність потерпілого до правоохоронного органу, а тому його вимога про припинення нецензурної лайки, навіть, якщо вона відбувалась між обвинуваченими, була законною. Таким чином, зневажливе ставлення до законної вимоги представника правоохоронного органу, ігнорування її, враховуючи те, що він діяв у межах закону та виконував свій службовий обов'язок з метою припинення виявленого правопорушення - свідчить про особливу зухвалість обвинувачених та намагання забрати його мобільний телефон, який є приватною власністю потерпілого, що у своїх показаннях стверджують самі обвинувачені.

Окрім того, в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що досліджені по справі докази в їх сукупності не обґрунтовують пред'явлене ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення за ч.3 ст.296 КК України. Тобто суд вважає, що це є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.І ст.284 КК України.

Разом з тим, в резолютивній частині вироку суд вказав підставою закриття кримінального провадження відсутність в діяннях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України та закрив зазначене кримінальне провадження на підставі п.2 ч.І ст.284 КПК України.

Таким чином, підстави закриття кримінального провадження викладені в мотивувальній частині суперечать підставам викладеним у резолютивній частині вироку, що є порушенням ст.409 КПК України.

Наведене свідчить, що зазначені висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які досліджувались під час досудового розслідування кримінального провадження та у судовому засіданні.

Не заслуговують на увагу наведені у вироку доводи про порушення права на захист ОСОБА_2 та ОСОБА_3, оскільки наявні в матеріалах провадження заяви про відмову від захисників, відібрані начебто з порушенням вимог ст.54 КПК України.

Також, на аркуші 7 вказаного вироку суд констатує порушення вимог ст.87 КПК України, оскільки 26 лютого 2013 року слідчому необхідно було вирішити питання про вручення повідомлення про підозру ОСОБА_2 та ОСОБА_3 або закрити справу, оскільки всі докази отримані в цей період є незаконним. Враховуючи те, що стаття 87 КПК України налічує три частини, а частина 2 ще й 6 пунктів, тому невідомо яке саме порушення головуюча суддя мала на увазі, викладаючи це у своєму рішенні.

Таким чином, виправдування судом першої інстанції ОСОБА_2 та ОСОБА_3, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.296 КК України, у зв'язку з відсутністю в їх діях складу цього злочину, та закриття стосовно них кримінального провадження відповідно до п.2 ч.І ст.284 КПК України, суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність та Кримінального процесуального кодексу України.

Разом з тим, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у резолютивній частині наведеного рішення, питання про речові докази, які були надані суду стороною обвинувачення, не вирішив та щодо стягнення процесуальних витрат, пов'язаних із залученням експертів, не зазначив.

Крім того,ст. 407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- потерпілий ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, які містять істотні суперечності, не відповідають обставинам кримінального провадження, та під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Зокрема, вказує, що у вироку суд безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, оскільки вони прибули на місце скоєння правопорушення і бачили розташування обвинувачених стосовно потерпілого ОСОБА_5, наслідки вчинення цього правопорушення, зокрема те, що у потерпілого був розірваним «бушлат», та де саме.

При цьому, на його думку, суд необґрунтовано визнав недопустимими і необ'єктивними доказами: показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які прибули на місце події в складі оперативної групи Козівського РВ УМВС України , з підстав, що зазначені свідки являються працівниками міліції, та надали показання в судовому засіданні про обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кримінального правопорушення стосовно нього із його слів.

Крім того, висновки суду першої інстанції обгрунтовані лише показаннями самих обвинувачених, при цьому не взято до уваги інші докази, досліджені за клопотанням сторони обвинувачення під час судового розгляду та не вжито належних заходів для дослідження інших доказів.

Зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд вказав, що досліджені по справі докази в їх сукупності не обґрунтовують пред'явлене ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення за ч.3 ст.296 КК України. Тобто суд вважає, що це є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання), що не відповідає резолютивній частині.

Таким чином, вважає, що підстави закриття кримінального провадження, викладені в мотивувальній частині, суперечать підставам викладеним у резолютивній частині вироку, що є порушенням ст.409 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, при дачі пояснень , дебатах та в останньому слові обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, та в дебатах їх захисника, які просять вирок суду залишити без змін, в дебатах потерпілого, який підтримав свою апеляційну скарну, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокуратури, дослідивши матеріали та доводи апеляцій, колегія вважає, що вирок слід змінити з наступних мотивів.

Так, у відповідності до вимог ст.412,415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

При цьому істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено, жодних наведених вище підстав ніким не наведено.

У відповідності до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Він вправі вийти за їх межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зі змісту ст.ст.418, 420, п.3 ч.1 ст.407 КПК України слідує, що якщо буде встановлено, що суд першої інстанції ухвалив необгрунтовано виправдувальний вирок він може бути скасований з ухваленням вироку апеляційною інстанцією за апеляцією прокурора чи потерпілого,в якій ставиться про це питання.

Як встановлено, апелянти: прокурор та потерпілий просять скасувати необгрунтовано виправдувальний вирок, на їх думку, і справу направити на новий судовий розгляд, а не ухвалити вирок, хоча підстав передбачених ст.ст.412,415 КПК України немає, що ніхто і не заперечив під час розгляду провадження. Сам же апеляційний суд не вправі по своїй ініціативі , виходячи із змісту ст.404 КПК України, ухвалити вирок.

Тому апеляція в цій частині не підлягає до задоволення.

Крім того, оскільки в апеляціях не ставиться питання про повторне дослідження обставин - відсутнє клопотання про дослідження доказів, встановлених під час кримінального провадження, хоча згадується, що вони досліджені не повністю та з порушеннями, а також про дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасниками судового провадження заявлялися клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд, в зв»язку із позицією прокуратури та потерпілого в цій частині, при розгляді справи не вправі повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Згідно до ст.22, 91 - 92 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.Обов'язок доказування обставин: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; а також інших обставин, покладається на прокурора.

Так, згідно поданих апеляцій слідує, що судом не вжито належних заходів для дослідження інших доказів . При цьому , що саме залишилися не дослідженим, які саме заходи міг вжити суд і чи ставилося питання стороною обвинувачення про це - в них не зазначається. Тому колегія вважає дані твердження безпідставними.

З приводу вирішення у вироку питання про процесуальні витрати, на які посилаються апелянти, колегія вважає дані твердження неконкретними, оскільки не наведено жодних доказів, які не були враховані судом та не ставиться питання про їх дослідження з цього приводу.

В апеляціях нічого не зазначено чи були створені судом необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, в зв'язку з чим колегія вважає, що суд порушень з цього приводу не допустив.

Крім того , як слідує із апеляції прокурор посилається на ч.1 ст. 337 КПК України, згідно якої слідує, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як встановлено жодної прив»язки до даної кримінальної справи прокурор не наводить. З даного твердження не зрозуміло його позиція в цій частині. Крім того, як слідує із вказаної статті зміні підлягає лише правова кваліфікація. При цьому це право, а не обов»язок суду. В той же час, прокурор в суді першої інстанції мав можливість скористатися своїм правом, передбаченим вимогами ст.91,92 , 338 КПК України, яке надав йому в повному обсязі використати суд у судовому засіданні, однак цього не зробив.

Тому, оскільки твердження апелянта в цій частині не конкретизовані, колегія вважає їх безпідставними.

У відповідності до вимог ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як встановлено, апелянтами не наведено жодних обставин , зазначених у вказаній статті.

В зв'язку з цим, колегія вважає їх безпідставними, а тому не приймає до уваги.

Посилання прокурора та потерпілого на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам, на думку колегії не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах Закону з цього приводу.

Так, у відповідності до ч.3 ст.296 КК України та правових позицій, викладених у Постановах Пленуму Верховного Суду України №10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», від 26 червня 1992 року N 8 « Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» (станом на день розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції), постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 4 жовтня 2012 року № 5 17кс суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.

Критеріями, які можуть бути покладені в основу відмежування хуліганства від інших правопорушень, є спрямованість умислу, мотиви, цілі винного та обставини вчинення ним кримінально караних дій. При цьому , опір має бути складовою частиною хуліганства, мати місце у період його вчинення. У тих випадках, коли опір мав місце після припинення хуліганських дій, - як протидія затриманню, він не може бути кваліфікуючою ознакою хуліганства, і відповідальність за такі дії має наставати за сукупністю злочинів, склад яких передбачений відповідними частинами статей 296 і 342 КК.

Не повинне кваліфікуватися за ч. 3 ст. 296 КК дрібне хуліганство, пов'язане з опором працівнику міліції, члену громадського формування з охорони громадського порядку, які виконують обов'язки по охороні громадського порядку, а так само громадянину, що присікає дрібне хуліганство.

При відмежуванні хуліганства від, зокрема, посягань проти життя і здоров'я людини судам необхідно враховувати, що суспільно небезпечне діяння не може бути кваліфіковано як хуліганство за наявності у сукупності таких обставин справи (провадження): 1) обвинувачені і потерпілі між собою були знайомі; 2) до злочинного посягання перебували в особистих неприязних стосунках; 3) поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стала поведінка самих потерпілих; 4) зі змісту протиправних дій кожного із обвинувачених простежується бажання завдати шкоди власне здоров'ю потерпілих через особисту неприязнь до них.

Як встановлено судом , з чим погоджується апеляційна інстанція, органи слідства вказаних вимог не дотрималися.

Так, як слідує із обвинувачення , наведеного у вироці ,ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинили дрібне хуліганство(про що свідчать два протоколи про адміністративні правопорушення з цього приводу за ст.173 КУпАП, про які вказує захисник в апеляції та апеляційній інстанції, з чим фактично погодився прокурор в апеляційній інстанції, оскільки жодним чином вказані твердження не спростував) після чого потерпілий зробив їм зауваження та почав знімати на мобільний телефон. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з метою уникнення від відповідальності, з ціллю припинити відео конференцію, здійснювану працівником міліції, наблизилися до нього та намагалися це зробити. Під час їхніх спроб було пошкоджено куртку.

Тобто, як слідує із обвинувачення мета дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 була не скоєння хуліганства, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, а припинити відео конференцію. Саме це стало мотивом для з»ясування стосунків між ними і подальшої сварки , під час якої було порвано рукав куртки. Виходячи із вищенаведеного , колегія вважає ,що суд прийшов до вірного висновку про те, що підстави стверджувати про хуліганський мотив та характер їх дій - відсутні, в зв'язку з чим суд першої інстанції прийняв рішення про відсутність складу злочину , передбаченого ч.3 ст.296 КК України.

Крім того, не сформульовано висновок із зазначенням, у чому полягав опір представникові влади . На думку колегії, з нього не зрозуміло хто кому чинив опір та в зв'язку з чим, та чи був він взагалі , чи була мета пошкодити одяг .

Тому на думку колегії,виходячи із змісту ч.3 ст.296 КК України, наведених вище Постанов Пленуму Верховного Суду України,фактичні обставини, на які посилається прокурор, суперечать інкримінованому злочину та п.2 ч.5 ст.291, 91 КПК України. Твердження апелянтів про те, що зневажливе ставлення до законної вимоги представника правохоронного органу свідчить про особливу зухвалість обвинувачених та намагання забрати його телефон, який є приватною власністю не ґрунтується на вищезгаданих вимогах Пленумів Верховного Суду України в частині визнання дій зухвалими. Що стосується намагання забрати телефон - це може бути інший склад правопорушення, не пов'язаний з хуліганством.

Крім того ,обвинувачення ОСОБА_3 містить істотні суперечності між вступною та резолютивної частинами. В мотивувальній частині зазначено за ОСОБА_3, а кваліфікують дії в резолютивній як ОСОБА_2

Тобто, на підставі вищенаведеного все обвинувачення побудоване на припущеннях про можливий склад злочину.

В зв'язку з цим суд, по своїй ініціативі, не вправі був його змінити, виходячи із вимог ст.91-92 КПК України, згідно яких обов'язок доказування події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення лежить саме на прокурорі, а не на суду, на що не звернув уваги апелянт.

Що стосується показів свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які є працівниками міліції, що прибули на місце події, і які обвинувачення наводить як на доказ вини, то такі суд не поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вказані свідки не були очевидцями самої події вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 правопорушення, а отже не можуть об'єктивно свідчити на доказ вини останніх. Про зазначені ними обставини відомо зі слів потерпілого ОСОБА_5

Про те, що вони не були очевидцями скоєння злочину та що знали про обставини правопорушення зі слів потерпілого не заперечив і прокурор в апеляції. Тому суд застосував вимоги ст.97 КПК України.

Стосовно запису, який був здійснений ОСОБА_5 на мобільний телефон, суд першої інстанції критично оцінив наданий доказ, оскільки фактичне відеозображення відсутнє, а звукозапису голосів, наявні на диску, який є в кримінальній справі, не можуть мати доказового значення, оскільки встановити належність голосів фігурантів, зафіксованих на запису, не представляється можливим, а досудовим слідством експертизи не проведено.

Колегія суддів, виходячи із наведеного, погоджується із посиланням суду на те, що недостатньо самого запису без відповідної фоноскопічної експертизи, якаб підтвердила приналежність голосів. В зв'язку з цим, твердження апелянта з цього приводу є безпідставними.

Що стосується показів свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_7 ОСОБА_12, про те, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перебуваючи в приміщенні Козівського РВ УМВСУ, а згодом в приміщенні Козівської ЦРЛ вели себе зухвало по відношенню до працівників правоохоронних органів, виражались в їх адресу нецензурними словами та висловлювали певні погрози, то суд не прийняв дані доводи, як докази на підтвердження вини обвинувачених у даному кримінальному провадженні, оскільки у відповідності до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Колегія погоджується з даним твердженням суду, оскільки воно відповідає вимогам вищезгаданої норми Закону.

Як слідує із вироку « орган досудового слідства, як на докази, що підтверджують вину обвинувачених в скоєнні інкримінованого їм злочину посилається на висновок експерта № 08/05/13 від 13.02.2013 р., згідно якого в наданій на дослідження куртці зимовій темно-синього кольору зі змінним коміром зі штучного хутра, яку добровільно видав ОСОБА_5 має місце пошкодження у вигляді розриву з правого бокового шва між половинками рукава та спини , не може слугувати беззаперечним доказом скоєння ОСОБА_2 та ОСОБА_3 злочину, який передбачено ч.З ст. 296 КК України.

Також оглянуті та долучені до справи, в якості речових доказів а саме: бушлат ОСОБА_13(брата потерпілого), в якому ОСОБА_5 був одягнутий 23.01.2013 р. під час події. На зазначеному бушлаті видно сліди пошкодження по правому боковому шву на рукаві.

Висновком експерта, судово товарознавчої експертизи №6-122/13 від 26.03.2013 року, з якого вбачається, що об'єктом дослідження є форменна зимова куртка темно-синього кольору (бушлат).Відповідно до даного висновку, матеріальні збитки, внаслідок пошкодження бушлата, можуть становити 63,25 грн.

Однак, з аналізу змісту вказаних експертиз, на думку суду першої інстанції, вбачається, що вони лише свідчать про наявність конфлікту між обвинуваченими та потерпілим…».

Колегія погоджується з вказаними твердженнями суду, які підтверджують факт конфлікту між учасниками подій. Їх не змогли спростувати апелянти, які фактично погодилися з даним твердженням суду.

Крім того, як зазначає прокурор в апеляції «Також, на аркуші 7 вказаного вироку суд констатує порушення вимог ст.87 КПК України, оскільки 26 лютого 2013 року слідчому необхідно було вирішити питання про вручення повідомлення про підозру ОСОБА_2 та ОСОБА_3 або закрити справу, оскільки всі докази отримані в цей період є незаконними. Враховуючи те, що стаття 87 КПК України налічує три частини, а частина 2 ще й 6 пунктів, тому невідомо яке саме порушення головуюча суддя мала на увазі, викладаючи це у своєму рішенні ».

Колегія погоджується з позицією прокурора про необхідність зазначення частин ст.87 КПК. Як встановлено, це і зробив суд, пославшись на відповідну частину та пункт вказаної статті в кінці абзацу, на що не звернув уваги прокурор.

Тому, колегія не вбачає порушень в цій частині вироку.

В той же час встановлено, що прокурор в апеляції та в апеляційній інстанції посилається на вимоги ст.ст. 407, 409 КПК України без зазначення частин, пунктів (ст.407 має 3 частини 10 пунктів, ст.409 КПК України - 3 частини 4 пункти), які слід застосувати апеляційній інстанції, тобто апеляція і в цій частині є неконкретною, тобто прокурор фактично свій обов'язок переклав на апеляційний суд.

Виходячи із вищенаведеного, враховуючи позиції, викладені в апеляціях,керуючись ст.ст.404 (межі перегляду судового розгляду), 412 (істотні порушення вимог кримінального процесуального закону), 415 (підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції), ч.1 ст.418 (судові рішення суду апеляційної інстанції), ч. 2 ст. 421 (недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого), ст.91-92 (щодо обставин, які підлягають доказуванню та обов'язку з цього приводу), п.5 ч.2 ст.291 КПК України, колегія вважає, що апеляції в цій частині не підлягають до задоволення, оскільки скасувати вирок і справу направити на новий судовий розгляд з мотивів наведених апелянтами вона не вправі. Інших підстав ніким не наведено та їх немає.

В той же час слід виключити:

- із резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження як зайве, оскільки у відповідності до ч.6 ст.284 КПК України якщо обставини, передбачені п.1,2 частини першої статті виявляються під час судового розгляду, суд зобов'язаний ухвалити виправдувальний вирок. Тому закривати кримінальне провадження не потрібно;

- посилання суду на порушення права на захист в частині відмови від захисника (ст.54 КПК України), як неналежно мотивоване.

Тому апеляції в цій частині слід задовольнити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404-415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Бачинського І.Й. та потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Підгаєцького районного суду від 10 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

Виключити із вироку посилання суду на закриття кримінального провадження за ст.284 КПК України відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як зайве, та з мотивувальної частини вироку посилання суду на порушення права на захист в частині відмови від захисника (ст.54 КПК України).

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали .

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.А. Подковський