Вирок № 36424356, 27.12.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11кп/774/745/13

Категорія ст.309 ч.3 КК України

Головуючий в 1 інстанції - Воздвиженський О.Л.

Доповідач - Власкін В.М.

В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

25 грудня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - Власкіна В.М.

суддів - Алькової С.М., Лісняк В.С.

при секретарі - Письменій К.В.

за участю прокурора - Бондаренка Є.Є.

захисника - ОСОБА_1

обвинуваченого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляцією прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2013 року.

Цим вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, освіта середня, працюючий продавцем-консультантом в ПП «ОСОБА_5», одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований по АДРЕСА_1 Дніпропетровської області, проживаючий по АДРЕСА_2, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.309 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_2 зобов'язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з'являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції за місцем свого проживання і повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави, витрати за проведення експертиз по справі, 450 гривень.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що у 2013 році, точний час досудовим розслідуванням не встановлений, придбав у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_4 на прізвисько «ОСОБА_4», інші відомості щодо вказаної особи матеріали провадження не містять, дві пластикові пляшки з рідиною вагою 287,182 г, 469,708 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» сухою вагою 11,196 г, 17,533 г, відповідно, а всього загальною вагою 28,729 г, тобто у особливо великому розмірі.

Після цього, 21 січня 2013 року ОСОБА_2 умисно незаконно перевозив вказані вище пляшки з наркотичними засобами, на автомобілі марки «БМВ 520», державний номерний знак НОМЕР_1 по дорогам Дніпропетровської області.

У той же день, тобто 21 січня 2013 року при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_2 залишив одну з пластикових пляшок з рідиною вагою 469,708 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» сухою вагою 17,533 г, на ділянці місцевості, розташованої на 182 км автошляху Знамянка-Дніпропетровськ-Ізварено, яка проходить через територію Дніпропетровського району Дніпропетровської області, біля дорожнього знаку «Пашена Балка 5», а іншу пляшку продовжував зберігати при собі, рухаючись на цьому ж автомобілі по вулицям м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.

21 січня 2013 року біля ПП «Автогазсервіс», розташованого по вул. Дніпровській, буд. № 222 у м. Дніпроджержинську Дніпропетровської області, працівниками відділення ДАЇ ДПС ДзМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області був зупинений автомобіль марки «БМВ 520», державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_2 Під час особистого огляду ОСОБА_2, в період часу з 18 год. 40 хв. до 19 год. 15 хв., у внутрішній кишені його куртки було виявлено та вилучено пластикову пляшку з рідиною вагою 287,182 г, яка згідно з висновком експерта № 70/10/211 від 22.01.13 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» сухою вагою 11,196 г, тобто у особливо великому розмірі, яку ОСОБА_2 незаконно зберігав.

Після цього ОСОБА_2 вказав місце знаходження іншої пляшки, залишеної ним на ділянці місцевості, розташованої на 182 км автошляху Знамянка-Дніпропетровськ-Ізварено, яка проходить через територію Дніпропетровського району Дніпропетровської області, біля дорожнього знаку «Пашена Балка 5».

22 січня 2013 року в період часу з 00 год. 40 хв. до 00 год. 47 хв., у ході проведення огляду ділянки місцевості, розташованої на 182 км автошляху Знамянка-Дніпропетровськ-Ізварено, яка проходить через територію Дніпропетровського району Дніпропетровської області, біля дорожнього знаку «Пашена Балка 5», виявлено та вилучено пластикову пляшку з рідиною вагою 469,708 г, яка згідно з висновком експерта № 70/10/212 від 22.01.13 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» сухою вагою 17,533 г, що є особливо великим розміром.

Опій ацетильований, згідно постанови Кабінету Міністрів України від: 06.05.2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено.

Опій ацетильований, масою 28,729 г, згідно наказу Міністерства охороні здоров'я України "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" №188 від 01.08.2000 року відноситься до особливо великого розміру.

Таким чином ОСОБА_2, незаконно зберігав та перевозив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» загальною сухою вагою 28,729 г, тобто у особливо великих розмірах.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зібрані докази вказували на те, що наркотичний засіб ОСОБА_2 придбав, зберігав та перевозив з метою збуту та ці його дії слід було кваліфікувати за ч.3 ст.307 КК України.

Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія вважає апеляцію такою, що підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про винність ОСОБА_2 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо крупних розмірах ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах і не оскаржуються.

Правильними, на думку колегії, є і висновки про недоведеність наявності у ОСОБА_2 умислу на збут наркотичних засобів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 обвинувачувався за ч.3 ст.309 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» в особливо крупних розмірах.

Підставою для зміни обвинувачення у суді, як це випливає з нового обвинувального акту, стали пояснення ОСОБА_2 у судовому засіданні про те, що за грошову винагороду він якийсь час зберігав у себе наркотичні засоби, отримані від визначеної особи, після чого повертав наркотики тій самій особі, у чому на думку прокурора і виражався збут.

Однак з пояснень ОСОБА_2 не випливало того, що наркотичні засоби він передавав або повинен був передати іншій особі, як це передбачається при збуті і якихось об'єктивних даних про це у ході слідства і судового розгляду отримано не було.

Та обставина, що ОСОБА_2 особисто не вживав наркотиків і зберігав їх в особливо крупних розмірах, сама по собі не вказує на наявність умислу на збут наркотиків. Зберігання ж наркотичних засобів за винагороду і наступне повернення тій же особі, як правильно вказав суд у даному випадку, збутом, у розумінні диспозиції ст.307 КК України, не є.

Таким чином, суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.3 ст.309 КК України.

Покарання ж призначене ОСОБА_2 за цим законом, є надто м'яким, таким, що не відповідає тяжкості скоєного та особі винного.

Суд не врахував у повній мірі того, що злочин відноситься до категорії тяжких, того, що ОСОБА_2 незаконно проводив операції з особливо небезпечними наркотичними засобами у таких розмірах тривалий період і отримував за це грошову винагороду. За таких обставин, застосування до нього положень ст.75 КК України, на думку колегії, було необґрунтованим, що тягне за собою скасування вироку у частині призначеного покарання, з постановленням нового вироку.

Враховуючи обставини того, що сталося, що ОСОБА_2 скоїв тяжкий злочин, колегія вважає, що покарання йму слід призначити у вигляді реального позбавлення волі. Оскільки ОСОБА_2 визнав вину, сприяв слідству у розкритті злочину, що колегія визнає обставинами, що пом'якшують покарання, враховуючи те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, яка потребує медичної допомоги, покарання йому може бути призначене ближче до мінімального, передбаченому санкцією ч.3 ст.309 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_2, в частині призначення йому покарання, - скасувати.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.309 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі і взяти його під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_2 відраховувати з 25 грудня 2013 року.

Заставу у розмірі 57 350 гривень, встановлену ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2013 року, повернути заставодавцю ОСОБА_3, реквізити: код платника НОМЕР_2, банк платника АТ «УкрСиббанк», отримувач ГУДСАУ в Дніпропетровській області, код отримувача 805012, номер рахунку 37312022006709.

У решті частини вказаний вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: