Постанова № 36342495, 19.12.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2013 р. Справа№ 910/14045/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Зеленіна В.О.

Мальченко А.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Спірідонова Ю.С. - дов. № 10/016-юр від 28.12.2012р.

Кухта Н.С. - дов. № 79/016-юр від 16.12.2013р.

від відповідача: Хмельницький О.М. - дов. № 9 від 28.11.2013р

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2013р.

у справі № 910/14045/13 (суддя Ярмак О.М. )

за позовом Публічного акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі»

про стягнення 252 380, 59 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові

Зодчі»

до Публічного акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ»

про стягнення 96 230, 08 грн.

В судовому засіданні 19.12.2013р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

В липні 2013р. Публічне акціонерне товариство «ДНІПРОАЗОТ» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» про стягнення 252 380, 59 грн. штрафних санкцій.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на невиконання відповідачем у визначені договором № 697/12-21 від 14.05.2012р. строки роботи по 3-му етапу та не розпочинання виконання робіт по 4-му етапу за договором, строк дії якого закінчився 31.12.2012р. У зв'язку з неналежним виконанням підрядником своїх зобов'язань, відмовою позивача в порядку п. 5.1.5 договору від подальшого виконання робіт підрядником по 3-му та 4-му етапах, вказує на обов'язок відповідача сплатити штрафні санкції за порушення строків виконання робіт, відповідно до п. п. 11.5, 11.6 договору.

У вересні 2013р. до початку розгляду справи по суті Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» звернулось до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ» про стягнення 96 230, 08 грн.

В обґрунтування заявлених зустрічних позовних вимог відповідач посилався на порушення позивачем умов договору підряду № 697/12-21 від 14.05.2012р. в частині оплати частково виконаних робіт по 3-му та 4-му етапах на загальну суму 96 230, 08 грн.

Ухвалою від 03.09.2013р. місцевим господарським судом зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» прийнято для спільного розгляду з первісним позовом Публічного акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.09.2013р. у справі № 910/14045/13 первісний позов задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» на користь Публічного акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ» 187 380, 67 грн. пені, 64 999, 92 грн. штрафу, 5 047, 62 грн. судового збору.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким зустрічний позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального та матеріального права, рішення прийнято з неправильним з'ясуванням фактичних обставин справи, оскільки, на думку апелянта, судом першої інстанції не з'ясовано обставини справи, які мають істотне значення для правильного та повного розгляду справи.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» передано на розгляд судді Скрипці І.М.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2013р. для розгляду справи № 910/14045/13 сформовано колегію суддів у складі: головуючий-суддя Скрипка І.М., судді - Зеленін В.О., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2013р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 05.12.2013р.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 05.12.2013р. у відповідності до ст. 77 ГПК України по справі оголошено перерву до 19.12.2013р.

Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) в судовому засіданні апеляційної інстанції 19.12.2013р. вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити в повному обсязі.

Представники позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) в судовому засіданні апеляційної інстанції 19.12.2013р. заперечували проти доводів відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), викладених в апеляційній скарзі, просили її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та поясненнях до нього.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення підлягає частковому скасуванню виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 14.05.2012р. між Публічним акціонерним товариством «ДНІПРОАЗОТ» (позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом), замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» (відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом), підрядник за договором) укладено договір підряду № 697/12-21, відповідно до п. п. 2.1., 2.2. якого в порядку і на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик, своїми силами, своїми механізмами та коштами виконати роботи по улаштуванню хімзахисту старого складу солі (корпус 903) цеху соди каустичної (надалі іменуються « роботи») та здати замовнику закінчені роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити закінчені роботи. Предмет, склад та обсяги виконуваних за цим договором робіт визначені у локальному кошторисі № 2-1-1 (додаток № 1 до договору), який є невід'ємною частиною даного договору.

Згідно п. 3.1. договору строки виконання робіт по договору вказані у календарному графіку виконання робіт (додаток № 3 до договору).

Пунктом 3.6. договору сторони погодили, що датою закінчення робіт по кожному з етапів вважається дата їх прийняття замовником шляхом підписання «Акту приймання виконаних будівельних робіт» за формою № КБ-2в та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою № КБ-3.

Ціна робіт у даному договорі є договірною, твердою. Загальна вартість виконаних робіт, що є предметом даного договору (загальна сума договору) визначена у договірній ціні (додаток № 2 до договору), яка є невід'ємною частиною даного договору і складає - 649 999, 92 грн., у тому числі ПДВ 20% - 108 333, 32 грн. (п. 4.1. договору).

Відповідно до п. 4.6. договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 07.11.2012р.) оплата за виконані роботи проводиться поетапно по факту виконання робіт кожного етапу після перевірки достовірності і підписання замовником, наданих підрядником «Акту приймання виконаних будівельних робіт» за формою № КБ-2в та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою КБ-3 за кожним етапом, протягом 40 календарних днів, за умови надання підрядником замовнику рахунку з доданою податковою накладною.

Замовник має право, згідно п. 5.1.5. договору, відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим.

Відповідно до п. 7.1. договору підрядник зобов'язаний інформувати замовника, зокрема, про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від строків їх виконання (причини, заходи щодо їх усунення тощо).

Пунктами 9.1., 9.2. договору сторони погодили, що після завершення виконання робіт кожного етапу підрядник надає замовнику «Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою №КБ-2в і «Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою № КБ-3 та інші документи, що передбачені договором та нормативними вимогами. Після завершення виконання робіт кожного етапу, передача підрядником замовнику оформленої у встановленому порядку зазначеної в п. 9.1. документації здійснюється супровідним листом.

Згідно п. 11.5. договору при порушенні строків виконання робіт, встановлених п. 3.1. договору, підрядник сплачує замовнику штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 1% від суми невиконаних або неналежно виконаних робіт за договором за кожен день прострочення.

Відповідно до п. 11.6. договору за прострочення виконання робіт більш ніж на 30 календарних днів додатково до пені, передбаченої п. 11.5. договору, з підрядника стягуються штрафні санкції у вигляді штрафу у розмірі 5% від загальної вартості робіт за договором.

Цей договір, згідно п. 14.1., набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2012р. включно, а в частині гарантійних зобов'язань підрядника договір діє протягом всього гарантійного строку, передбаченого розділом 10 договору.

Додатковими угодами № 1 від 21.06.2012р., № 2 від 07.11.2012р. сторони змінювали кількість етапів робіт та строки їх виконання, підписуючи Календарний графік виконання робіт за договором № 697/12-21 від 14.05.2012р. у нових редакціях.

Останнім Календарним графіком виконання робіт (в редакції згідно додаткової угоди № 2 від 07.11.2012р.) сторони погодили перелік робіт, строки їх виконання та вартість, а саме:

- 1-й етап - розбирання кладки стін резервуару, у строк з 25.06.2012р. по 16.07.2012р., вартість робіт - 22 011, 14 грн.;

- 2-й етап - розбирання кладки стін відстійника та гідроізоляції поверхні стін резервуару; забивання тріщин цементним розчином та улаштування цементної стяжки стін та днища резервуару; улаштування гідроізоляції поверхні стін та днища резервуару; футерування поверхні днища резервуару, у строк з 26.09.2012р. по 23.11.2012р., вартість робіт - 138 049, 20 грн.;

- 3-й етап - улаштування цементної стяжки стін та днища резервуару; розбирання кладки стін відстійника та технологічного каналу; розбирання гідроізоляції поверхні стін відстійника та технологічного каналу; забивання тріщин цементним розчином стін відстійника; футерування поверхні стін та днища резервуару, у строк з 10.10.2012р. по 03.12.2012р., вартість робіт - 180 000, 00 грн.;

- 4-й етап - розбирання кладки стін відстійника та технологічного каналу; розбирання гідроізоляції поверхні стін відстійника та технологічного каналу; забивання тріщин цементним розчином та улаштування цементної стяжки стін відстійника та технологічного каналу; виконання робіт по улаштуванню гідроізоляції поверхні стін та днища відстійника та технологічного каналу; футерування поверхні стін резервуару, відстійника та технологічного каналу; роботи по підсиленню конструкцій, у строк з 20.10.2012р. по 20.12.2012р., вартість робіт - 309 939, 58 грн.

Звертаючись з позовом до суду, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) зазначав, що підрядні роботи згідно договору № 697/12-21 від 14.05.2012р. по 1-му та 2-му етапах Календарного графіку виконання робіт виконані підрядником та оплачені замовником в повному обсязі, при цьому роботи по 3-му та 4-му етапах підрядником виконані не були.

Відповідно до п. 7.1. договору підрядник зобов'язаний інформувати замовника, зокрема, про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від строків їх виконання (причини, заходи щодо їх усунення тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, роботи по 3-му етапу Календарного графіку виконання робіт по договору повинні були виконуватись у період з 10.10.2012р. по 03.12.2012р., а по 4-му етапу - у період з 20.10.2012р. по 20.12.2012р.

Однак, як стверджує позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) станом на 05.12.2012р. роботи по 3-му етапу в повному обсязі виконані не були, а виконання робіт по 4-му етапу взагалі не розпочалося, у зв'язку з чим 05.12.2012р. він звернувся до відповідача за первісним позовом з листом про прискорення виконання робіт по 3-му етапу Календарного графіку виконання робіт по договору.

Листом від 14.12.2012р. за № 637 відповідач за первісним позовом повідомив позивача за первісним позовом про неможливість виконання ним робіт по 3-му етапу через несприятливий температурний режим та запропонував підписати акт, в якому відобразити вже виконані роботи, а виконання решти робіт відкласти до настання сприятливого температурного режиму.

Пунктом 14.1. договору передбачено, що цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2012р. включно.

З матеріалів справи вбачається, що станом на 31.12.2012р. (останній день строку дії договору) роботи по 3-му етапу Календарного графіку виконання робіт по договору у повному обсязі виконані не були, а виконання робіт по 4-му етапу взагалі не розпочалося.

22.01.2013р. листом № 139/01-6 замовник повідомив підрядника про свою відмову від подальшого виконання останнім робіт за 3-м та 4-м етапами Календарного графіку виконання робіт по договору, запропонував звільнити об'єкт, передати по акту невикористані матеріали, які належать замовнику, та для визначення обсягів фактично виконаних робіт по 3-му етапу направити акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 по 3-му етапу Календарного графіку виконання робіт по договору.

25.01.2013р. замовник звернувся до підрядника з претензією № 016-4-Д, в якій просив останнього сплатити пеню за порушення строків виконання робіт по 3-му та 4-му етапах Календарного графіку виконання робіт по договору та штраф за порушення строків виконання робіт по договору на загальну суму 252 380, 59 грн.

Листом № 034 від 06.02.2013р. вказана претензія залишена відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) без задоволення з посиланням на її безпідставність, а також відсутність його вини у простроченні виконання зобов'язань за договором.

Посилання відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) на відсутність його вини у простроченні строків виконання робіт по 3-му етапу Календарного графіку виконання робіт по договору у зв'язку з несприятливими погодними умовами, не заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів справи вбачається, що за ініціативою відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) строки виконання робіт неодноразово переносились, про що сторонами було підписано додаткові угоди № 1 від 21.06.2012р. та № 2 від 07.11.2012р.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що підписуючи зазначені вище додаткові угоди та погоджуючи строки виконання робіт по 3-му етапу у період з 10.10.2012р. по 03.12.2012р. та по 4-му етапу у період з 20.10.2012р. по 20.12.2012р., відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) завчасно знав про необхідність виконання погоджених робіт у зимовий період, а тому його посилання на несприятливі погодні умови є спробою уникнути відповідальності за порушення умов договору.

Крім того, позивачем зазначено про можливість виконання робіт по 3-му та 4-му етапу у визначені періоди за вказаних погодніх умов, за умови дотримання певних технологій, що відповідачем за первісним позовом не спростовано.

Враховуючи порушення ТОВ «Нові Зодчі» строків виконання робіт, позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) нараховано 187 380, 67 грн. пені та 64 999, 92 грн. штрафу, а саме:

- 88 200, 00 грн. пені за період з 04.12.2012р. по 21.01.2013р. за порушення строків виконання робіт по 3-му етапу, 99 180, 67 грн. пені за період з 21.12.2012р. по 21.01.2013р. за порушення строків виконання робіт по 4-му етапу;

- 32 499, 96 грн. штрафу за порушення строків виконання робіт по 3-му етапу, 32 499, 96 грн. штрафу за порушення строків виконання робіт по 4-му етапу.

Відповідно до п. 11.6. договору за прострочення виконання робіт більш ніж на 30 календарних днів додатково до пені, передбаченої п. 11.5. договору, з підрядника стягуються штрафні санкції у вигляді штрафу у розмірі 5% від загальної вартості робіт за договором.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується прострочення відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) виконання робіт по 3-му та 4-му етапах більш ніж на 30 календарних днів, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 64 999, 92 грн. штрафу є обґрунтованими, доведеними позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами, відповідачем за первісним позовом не спростованими, а тому такими, що підлягають задоволенню.

При цьому посилання апелянта на відсутність порушення ним строків виконання робіт більш ніж на 30 календарних днів, оскільки договір закінчив свою дію 31.12.2012р., не заслуговують на увагу, зважаючи на те, що закінчення робіт по договору не звільняє відповідача від виконання ним передбачених цим договором робіт, а станом на момент звернення позивача за первісним позовом до суду в липні 2013р. роботи по 3-му етапу не були виконані в повному об'ємі, а по 4-му етапу взагалі не були розпочатими.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 631 ЦК України закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Щодо вимог позивача за первісним позовом про стягнення 187 380, 67 грн. пені колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно п. 11.5. договору при порушенні строків виконання робіт, встановлених п. 3.1. договору, підрядник сплачує замовнику штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 1% від суми невиконаних або неналежно виконаних робіт за договором за кожен день прострочення.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як зазначено в статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частинами 1-3 ст. 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Представники позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) у судовому засіданні апеляційної інстанції 19.12.2013р., обґрунтовуючи нарахування пені у розмірі 187 380, 67 грн., посилалися на застосування ст. 231 Господарського кодексу України, що зафіксовано у протоколі судового засідання від 19.12.2013р.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до п. 2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2011 № 01-06/249 "Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів", застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, штрафної санкції, передбаченої абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України, допускається за сукупності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо, між іншим, порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу (постанови від 06.12.2010р. № 42/563; від 20.12.2010р. № 06/113-38).

Тому, для застосування до спірних правовідносин частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, господарський суд повинен встановити наявність усіх обставин, з якими законодавець пов'язує можливість стягнення зазначеного виду штрафних санкцій.

З матеріалів справи вбачається, що ні позивач, ні відповідач не відносяться до суб'єктів господарювання державного сектора економіки, порушення не пов'язане з виконанням державного контракту, зобов'язання не фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 187 380, 67 грн. пені, розрахованої згідно п. 11.5. договору, за порушення негрошового зобов'язання на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України є необґрунтованими, а тому такими, що не підлягають задоволенню.

При цьому колегія суддів зазначає, що згідно ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання, а в даній справі прострочення виконання робіт не є простроченням грошового зобов'язання.

Отже, первісний позов підлягає задоволенню лише в частині стягнення штрафу в розмірі 64 999, 92 грн.

Підстав для зменшення розміру штрафних санкцій колегія суддів не вбачає.

Щодо зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» про стягнення з Публічного акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ» 96 230, 08 грн. заборгованості по договору підряду № 697/12-21 від 14.05.2012р. за частково виконані роботи по 3-му етапу на суму 55 948, 58 грн. та по 4-му етапу на суму 40 281, 43 грн., колегія суддів зазначає наступне.

На підтвердження факту часткового виконання робіт по 3-му та 4-му етапах Календарного графіку виконання робіт на загальну суму 96 230, 08 грн., відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) надано суду підписані 28.12.2012р. відповідачем за первісним позовом акт приймання виконаних будівельний робіт (форми КБ-2в) за грудень 2012р. на суму 55 948, 58 грн. (по 3 етапу), акт приймання виконаних будівельний робіт (форми КБ-2в) за грудень 2012р. на суму 40 281, 43 грн. (по 4 етапу) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати (форми КБ-3) за грудень 2012р., та зазначено про їх надсилання для підписання замовнику супровідним листом № 035 від 06.02.2013р.

Вказані акти замовником (позивачем за первісним позовом) не підписані, належних доказів надсилання замовнику супровідним листом вказаних актів та довідок за грудень 2012р., відповідачем за первісним позовом суду не надано.

В матеріалах справи міститься належним чином завірена копія акту форми КБ-2в за лютий 2013р. на суму 55 948, 58 грн., форми КБ-3 за лютий 2013р. на суму 55 948, 58 грн., які підписані лише керівником ТОВ «Нові Зодчі» (без дати підписання), і які були додатком до листа відповідача за первісним позовом № 035 від 06.02.2013р.

При цьому, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) не заперечує факт отримання акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за лютий 2013р. на суму 55 948, 58 грн. по 3-му етапу, зазначаючи що при прийнятті робіт за вказаним актом були виявлені недоліки, які в подальшому підрядником усунені не були, у зв'язку з чим акт залишився не підписаним зі сторони замовника.

Листом від 18.02.2013р. за № 326/01-6 позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом ), отримавши вказані вище акти на суму 55 948, 58 грн. повідомив ТОВ «Нові Зодчі» про виявлені недоліки в роботах та запропонував направити свого представника для складання відповідного акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків за участю представника підрядника.

У відповідь листом від 04.03.2013р. за № 062 відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) повідомив про готовність направити свого представника для вивчення ситуації та, у разі виявлення недоліків, скласти відповідний акт та узгодити порядок та строки усунення недоліків.

Однак, всупереч умовам п. 9.4. договору, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) свого представника для складання акту про виявлені недоліки не направив, будь-яких дій по усуненню виявлених недоліків не здійснив, в результаті чого позивачем за первісним позовом в односторонньому порядку було складено акт про виявлені недоліки у фактично виконаних роботах етапу № 3 по договору підряду № 697/12-21 від 14.05.2012р. (а. с. 159-160, т. 1) та акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків (а. с. 161, т. 1), які були направлені відповідачу за первісним позовом (позивачу за зустрічним позовом) листом від 25.03.2013р. за № 600/01-6 та отримані останнім 29.03.2013р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 158, т. 1).

Листом від 22.04.2013р. за № 102 відповідач за зустрічним позовом відмовився від підписання акту про виявлені недоліки у фактично виконаних роботах етапу № 3 Календарного графіку виконання робіт по договору, посилаючись на неповідомлення про можливий час прибуття його уповноваженого представника для складання зазначеного акту, та пропонував провести перемовини щодо можливого корегування заборгованості замовника, зазначаючи лише про заборгованість на суму 55 948, 58 грн.

Жодних доказів усунення виявлених недоліків ТОВ «Нові Зодчі» суду не надано, як не надано і доказів на спростування доводів позивача за первісним позовом щодо неякісності виконання робіт по 3-му етапу.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження направлення позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом) акту приймання виконаних будівельний робіт за грудень 2012р. форми КБ-2в на суму 40 281, 43 грн. (по 4 етапу) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2012р. форми КБ-3 на суму 40 281, 43 грн., в жодному із листів, направлених позивачу за первісним позовом (відповідачу за зустрічним позовом), немає посилань на вказані документи та наявність такої заборгованості.

Відповідно до ст. ст. 175, 173, 317 Господарського кодексу України встановлено, що майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до ст. ст. 837, 838, 853, 882 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З огляду на викладене, враховуючи, що позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) не надано суду жодних належних та допустимих доказів виконання та передачі замовнику робіт по 3-му та 4-му етапах Календарного графіку виконання робіт по договору № 697/12-21 від 15.05.2012р. у визначені строки, що було б підставою, у відповідності до ч. 1 ст. 854 ЦК України, для здійснення оплати виконаних робіт, наявність документально підтверджених заперечень позивача за первісним позовом щодо якості частково виконаних ТОВ «Нові Зодчі» робіт за 3-м етапом (недоліки у роботах), та невиконання взагалі ніяких робіт за 4-м етапом, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) є необґрунтованими, а тому такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі», з підстав, викладених в ній, підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2013р. у справі № 910/14045/13 підлягає частковому скасуванню в частині стягнення пені за первісним позовом з підстав, викладених вище, у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України, з викладенням резолютивної частини рішення в редакції постанови Київського апеляційного господарського суду.

Посилання апелянта на листи позивача за підписом особи, не уповноваженої на таке листування відповідно до умов договору, не звільняє апелянта від обов'язку виконувати роботи згідно укладеного договору та нести відповідальність за строки їх виконання.

Доводи апелянта щодо ненадання представниками позивача за первісним позовом можливості для виконання робіт не підтверджені належними та допустимими доказами.

Клопотання відповідача за первісним позовом щодо призначення у справі будівельно-технічної експертизи вірно було відхилено місцевим господарським судом, оскільки згідно п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.2012р., судова експертиза призначається лише в разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто в разі, коли висновок експертизи не можуть замінити інші засоби доказування, що відповідачем за первісним позовом доведено не було.

У відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку із частковим задоволенням первісного позову судові витрати за подання позовної заяви покладаються на сторони, пропорційно розміру задоволених позовних вимог, та у зв'язку із частковим задоволенням апеляційної скарги відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), з позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) на користь відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) підлягає стягненню 1 873, 93 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 49, 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2013р. у справі № 910/14045/13 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.09.2013р. у справі № 910/14045/13 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» (02081, м. Київ, вул. Здолбунівська, буд. 7-Д; код ЄДРПОУ 34183097) на користь Публічного акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ» (51909, м. Дніпродзержинськ, вул. Горобця, буд. 1; ідентифікаційний код 05761620) 64 999, 92 грн. штрафу, 1 299, 76 грн. витрат по оплаті судового збору.

3. В іншій частині первісного позову відмовити.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.»

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ» (51909, м. Дніпродзержинськ, вул. Горобця, буд. 1; ідентифікаційний код 05761620) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Зодчі» (02081, м. Київ, вул. Здолбунівська, буд. 7-Д; код ЄДРПОУ 34183097) 1 873, 93 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

5. Матеріали справи № 910/14045/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано 25.12.2013р.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді В.О. Зеленін

А.О. Мальченко