Постанова № 36269133, 16.12.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2013 р. Справа № 906/285/13-г

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Миханюк М.В.

судді Павлюк І. Ю. ,

судді Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Кушніруку Р.В.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Житомирської області від 11.11.13 р. у справі № 906/285/13-г

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм"

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним (скасування) рішення від 21.12.2012р. за №1.16/-108р у справі №3.7.1.-92/2012

за участю представників сторін:

позивача - Білюк Ю.А. (дов. від 20.06.2013 року), Кизенко Д.О. (дов. від 16.05.2013 року)

відповідача - не з'явився

Представникам позивача роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22, 28 ГПК України. Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу заявлено не було. Заяви про відвід суддів не надходило.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 11.11.2013р. у справі №906/285/13-г (суддя Давидюк В.К.) частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним (скасування) рішення від 21.12.2012 року за №1.16/-108 р. по справі №3.7.1.-92/2012. Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 р. № 1.16/-108 р по справі № 3.7.1.-92/2012 в частині пунктів 1 і 3 стосовно визнання, що TOB "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області 20.06.2012, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на TOB "Велтайм" штрафу за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн. В решті позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з"ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки органу Антимонопольного комітету грунтуються на припущеннях щодо вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Велтайм" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" узгоджених дій під час підготовки та участі у торгах. Вказане свідчить про наявність підстав відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012р. №1.16/-108р по справі №3.7.1-92/2012.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 11.11.2013р. у справі №906/285/13-г скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Велтайм" в задоволенні позову про визнання недійсним (скасування) рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 №1.16/-108р по справі №3.7.1-92/2012.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема ст.ст. 6, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та порушенням норм процесуального права. Місцевим господарським судом не було взято до уваги те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Велтайм» та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" узгодили між собою умови участі у торгах, про що свідчать спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників. Крім того, Пропозицію конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на Товаристві з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз". Вищевказаними учасниками процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких надано ряд інших документів, які мають спільні особливості в оформленні. Тому, на думку Відповідача, характер та кількість наведених збігів в пропозиціях та доданих до них документів обох учасників виключають можливість того, що надані Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» документи готувались кожним окремо та без обміну інформацією між ними. Відповідач також зазначає, що матеріалами справи стверджено, що учасники процедури закупівель здійснюють господарську діяльність фактично за однією адресою та використовують у своїй діяльності один і той же номер телефону, уповноважують на отримання кореспонденції одних осіб, тобто у своїй сукупності ці обставини, на думку Скаржника, вказують на той факт, що керівники та працівники суб'єктів господарювання знайомі між собою, що в свою чергу, може бути відтоком інформації щодо участі у процедурі закупівлі. Місцевим господарським судом не приділено належної уваги тому факту, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" були пов'язані цивільно-правовими відносинами, зокрема, між зазначеними суб'єктами господарювання було укладено договір суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12 за яким, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" передало Товариству з обмеженою відповідальністю "Велтайм" майно в м.Овруч у тимчасове користування з 03.05.2012р. по 31.12.2012р. Враховуючи викладене, Скаржник вважає, що у своїй сукупності зазначені факти свідчать, що поведінка учасників під час участі в торгах була погоджена та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

11.12.2013р. Позивач подав до суду апеляційної інстанції відзив, зі змісту якого вбачається повне заперечення доводів, викладених в апеляційній скарзі (арк.справи 185-190).

Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" вважає апеляційну скаргу безпідставною та необгрунтованою, виходячи з наступного:

Позивач вважає безпідставними твердження Відповідача в апеляційній скарзі, що для кваліфікації дій, як правопорушення відповідно до ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" не є обов'язковим доведення безпосереднього факту спотворення торгів, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що анти конкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувались спотворення результатів торгів. Зокрема, через спотворення конкуренції на торгах.

Щодо схожості в оформленні конкурсних пропозицій учасників, Позивач зазначає, що наявність окремих схожих елементів в оформленні Пропозиції конкурсних торгів не є доказом узгодженості дій учасників тендеру, а може свідчити тільки про використання обома учасниками торгів елементів форматування інструментів текстового редактора програмного забезпечення Microsoft World, таких як: крапка, кома, пробіл, шрифт (жирний, курсив), вирівнювання тексту по краям аркушу, абзац. Будь-яке співпадання в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Безпідставними також позивач вважає твердження Відповідача, що факт передачі Товариству з обмеженою відповідальністю "Велтайм" від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" в оренду АЗС свідчить про відсутність у останнього можливості виконати взяті на себе зобов'язання у разі перемоги у торгах, що в свою чергу, свідчить про відсутність наміру перемогти у торгах, оскільки враховуючи наявність договірних зобов'язань з постачальниками нафтопродуктів Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" мав реальну можливість забезпечити замовника торгів, у разі перемоги, необхідною кількістю нафтопродуктів належної якості у м.Овруч, використовуючи, зокрема, смарт-картки. За умовами закупівель, від учасників не вимагалося наявності власної АЗС, а лише можливість забезпечити поставку продуктів нафтоперероблення рідких замовнику.

Відповідач (скаржник) не забезпечив явку свого представника в призначене на 16.12.2013р. судове засідання, причини неявки суду не повідомив, хоч про час та місце розгляду скарги був повідомлений у встановленому порядку, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (арк.справи 183).

Проте, така неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду у даній справі явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.

В судовому засіданні 16.12.2013 року представники позивача заперечили проти апеляційної скарги на рішення господарського суду Житомирської області від 11.11.2013 року у даній справі, просять вказане рішення залишити без змін, а скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, згідно оголошення №198805, опублікованого у Віснику державних закупівель від 21.05.2012р. №61 (663), Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області (замовником) 20.06.2012р. проведено процедуру запиту цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1 (торги).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 20.06.2012р. №19 участь у торгах взяли два учасника з наступними ціновими пропозиціями:

1) TOB "Фактор Нафтогаз" - 830930 грн.;

2) TOB "Велтайм" - 818150 грн.(арк. справи 125).

Рішенням замовника переможцем у торгах було обрано Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм", пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною .

Як вбачається з рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 12.09.2012р. на адресу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист від 10.09.2012 № 57/8767 управління Служби безпеки України в Житомирській області, в якому зазначалось про наявність ознак антиконкурентних узгоджених дій з боку ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм", які були учасниками відкритих торгів (а.с.95 т.1), що проводились Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області.

За результатами розгляду справи № 3.7.1.-92/2012 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції 21.12.2012 р. Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 1.16/-108р (арк. справи 30-34), яким:

1. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "'Фактор Нафтогаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області 20.06.2012. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

3. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

Приймаючи зазначене рішення, орган Антимонопольного комітету дійшов висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" узгодили між собою умови участі у торгах, оскільки:

1. Пропозиції конкурсних торгів учасників мають спільні особливості в оформленні та відрізняються від форми "Пропозиції конкурсних торів" додатку 1 до тендерної документації. Пропозиції конкурсних торгів містять однакові адреси та номери телефонів.

Крім того, відповідачем у рішенні зауважено, що при порівнянні роздрібних цін на нафтопродукти рідкі та цін, запропонованих учасниками, встановлено, що ціни Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку нафтопродуктів Житомирської області. Відсоток перевищення цін учасників коливається від 0,94 до 8,29 відсотків.

2. Пропозицію конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на Товаристві з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (03.05.2012 р. - дата працевлаштування, 29.06.2012 р. - дата звільнення).

3. Обидва учасники подали довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів (обов'язкових платежів), видані учасникам 18.06.2012 з послідовними номерами.

4. Обидва учасники подали довідки про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, видані з послідовними номерами.

5. Обидва учасники подали довідки, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами, що не вимагалось замовником. При цьому запит на ПАТ "Фортуна банк" від учасників було зареєстровано одним числом від 15.06.2012 року.

6. Обома учасниками надані довідки ПАТ "Фортуна банк" про відкриття рахунку, які не вимагались замовником.

7. Обидва учасники подали довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, що не вимагалось замовником.

8. Обидва учасники подали технічні вимоги, які відрізнялись від умов додатка 2 замовника, а саме: в технічних вимогах учасників однаково заповнені таблиці, при цьому в додатку 2 замовника таблиця не передбачена. Після таблиць учасниками надруковані тексти з однаковими реченнями.

9. В технічних вимогах обох учасників зазначена автозаправна станція, яка знаходиться в м. Овручі по вул. Радянській, 130. В ході дослідження було встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Велтайм" було укладено договір суборенди від 14.05.2012 №14/05/12. В договорі визначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" передало Товариству з обмеженою відповідальністю "Велтайм" у тимчасове користування майно в м. Овручі на строк з 03.05.2012 по 31.12.2012 р. Майно, надається орендареві для торгів нафтопродуктами та газом скрапленим СПБТ. Тобто, на час проведення процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" не мало своєї автозаправної станції в м. Овручі. Це свідчить, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" не мало наміру перемогти у торгах.

10. Обидва Учасники торгів подали у складі своїх конкурсних пропозицій однакові сертифікати відповідності: сертифікат відповідності на неетильований автомобільний бензин марки «Нормаль-80», який зареєстрований за №UA 1.145.0026069-12, з терміном дії з 24 лютого 2012 року до 01 липня 2012 року та видане ОАО «Мозирським НПЗ», сертифікат відповідності на паливо дизельне автомобільне (ЕН 590) сорт С, вид І (Вміст сірки в паливі - до 10 мг/кг), який зареєстрований за №UA 1.145.0146194-11, з терміном дії з 12 жовтня 2011 року до 11 жовтня 2012 року, виданий ОАО «Мозирським НПЗ».

11. Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" у складі документації конкурсних торгів надав свідоцтво про визнання на бензин, видане іншому учаснику торгів - Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз".

Як встановлено судом першої інстанції, враховуючи викладене в рішенні від 21.12.2012 року №1.16/-108р по справі №3.7.1/92/2012 орган Антимонопольного комітету дійшов висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.

Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при ухваленні оскаржуваного рішення, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Підпунктом 31 пункту 1ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм тендерної процедури утворює для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними замінюється координацією дій, покупець не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої ст. 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з статтею 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди(збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Так, однією з обставин, на підставі якої Відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про узгодженість дій учасників торгів є спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників, що, на думку, Відповідача, свідчить про спільну підготовку учасників до тендеру.

Відповідно до пункту 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Отже, для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання або реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель", яким, зокрема, користувався замовник (Відділ освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області) при проведенні торгів.

Метою вказаного Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Як встановлено місцевим господарським судом, відділ освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області, відповідно до вимог вказаного Закону здійснив публікацію оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у Віснику державних закупівель від 21.05.2012 р. № 61 (663), після чого подавати цінові пропозиції та, відповідно, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Згідно із ч. 1 п. 3, 6, ч. 2 п. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, зокрема, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Учасники є самостійними і незалежними суб'єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій.

Замовнику учасниками торгів запропоновано різні ціни та різні технічні можливості для виконання умов закупівлі і замовник як вказано вище не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Замовник, розглянувши та оцінивши пропозиції торгів, та маючи повноваження надані йому згідно із вказаним законодавством щодо роз'яснення пропозицій, звернення до відповідних органів щодо підтвердження інформації наданої учасниками, відхилення пропозиції конкурсних торгів та/або відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, обрав найбільш вигідну для нього пропозицію на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації торгів, затвердженої головою комітету з конкурсних торгів Відділу освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області, що не є порушенням Законів України "Про здійснення державних закупівель" та "Про захист економічної конкуренції".

Будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Щодо доводів апелянта про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки фактам, що пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону та листи відповідача по справі отримувалися однією і тією ж особою слід зазначити.

Як встановлено судом першої інстанції, зазначення однієї адреси та номеру телефону зумовлено тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" орендують різні нежитлові приміщення, які знаходяться в одній будівлі. Із договору суборенди приміщення №01/02/12/ФН від 01.02.2012р., вбачається, що позивач - ТОВ "Фактор Нафтогаз" суборендує у ТОВ "Фактор Енерго" приміщення площею 20,00 м2 1-го поверху будівлі, що розташована за адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, буд.57, літ."Б", тоді як ТОВ "Велтайм" суборендує приміщення площею 8,00 м2 у цій же будівлі на 1-му поверсі, що підтверджується листом ТОВ "Фактор Енерго" (орендар) від 15.02.2013р. (арк. справи 36-39).

Як на доказ того, що учасники узгодили свої дії, відповідач зазначає, що запропоновані в пропозиціях обох учасників ціни на нафтопродукти перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку, що підтверджується аналізом запропонованих учасниками цін, порівнюючи з даними власного моніторингу.

Вказане твердження судом першої інстанції не взято уваги, оскільки, відповідач посилається на дані власних досліджень та не обгрунтовує такі доводи належними доказами (дані відповідних запитів, статистичні дані тощо). З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пропозиція позивача по ціні за одиницю на окремі види товару визначалась, виходячи з економічного обґрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, з урахуванням всього строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни на нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо. Крім того, ціни на торгівлю нафтопродуктами є вільними та не підлягають державному регулюванню. Жоден нормативно-правовий акт не прописує обов'язок суб'єкта господарювання встановлювати імперативно-регламентовані ціни на нафтопродукти.

На думку суду першої інстанції, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають зазначені спільні особливості, відповідачем не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що доводять неможливість простого співпадіння, а також не доведено, що зазначені співпадіння можуть свідчити про узгодження умов участі у торгах.

Подання учасниками торгів документів, які мають спільні особливості в оформленні (довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його банкрутом, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами та довідки про відкриття рахунку в банку, видані послідовно та датовані однією датою), а також відкриття обома учасниками рахунків в одному банку, не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови (антиконкурентні узгоджені дії), оскільки може бути результатом специфіки роботи та діловодства відповідних установ, що видали вказані довідки.

Щодо посилань апелянта на те, що у 2012 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтайм" були пов'язані цивільно-правовими відносинами, зокрема, було укладено договір суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12, апеляційна інстанція вважає, що існування між учасниками торгів цивільно-правових відносин закономірне з огляду на те, що обидва товариства здійснюють торгівлю нафтопродуктами, зокрема, на території Житомирської області, що встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Тому, наявність між учасниками контрагентських відносин, зокрема, щодо передання Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" у суборенду позивачу АЗС у м. Овруч Житомирської області, не може свідчити про узгодження між ними умов участі у торгах.

Щодо встановленого відповідачем у оскаржуваному рішенні факту підписання пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на Товаристві з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" слід зазначити.

З матеріалів справи не вбачається, які саме повноваження та на якому етапі підготовки тендерної документації було покладено на Петренко Н.В. та які саме дії по підготовці таких документів зазначена особа виконувала.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо передчасності твердження відповідача, що Петренко Н.В., яка підписала пропозицію конкурсних торгів позивача, на час проведення торгів працювала на ТОВ "Фактор Нафтогаз".

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з"ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки органу Антимонопольного комітету грунтуються на припущеннях щодо вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Велтайм" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" узгоджених дій під час підготовки та участі у торгах. Вказане свідчить про наявність підстав відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012р. №1.16/-108р по справі №3.7.1-92/2012.

Апеляційний господарський суд погоджується з судом першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання недійсним спірного рішення відповідача, що не стосується позивача, оскільки, позивач має право звернутися до суду за захистом лише свого порушеного права.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку та виніс рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Доводи апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 11.11.2013 року у справі №906/285/13-г залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комаітету України на рішення господарського суду Житомирської області від 11.11.2013 року у справі №906/285/13-г залишити без задоволення.

3. Матеріали справи №906/2852/13-г повернути до господарського суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Філіпова Т.Л.