Ухвала суду № 36213851, 20.12.2013, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 206/1-343/11

Провадження №11/772/853/2013 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Каленяк Руслан Анатолійович

Доповідач : Зайцев В. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого - судді Зайцева В.А.,

суддів: Слободяна К.Б., Нагорняка Є.П.,

за участю прокурора Миколайчука Д.Г.,

адвоката ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянула 12 грудня 2013 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Соловйова О.В., апеляцією із змінами адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 серпня 2013 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець с. Лука Мовчанська

Жмеринського району Вінницької області,

громадянин України, проживаючий в АДРЕСА_1, пенсіонер, не судимий,

визнаний винним і засуджений: за ч. 3 ст. 365 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності терміном на три роки; за ч. 2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності терміном на два роки; за ч. 1 ст. 382 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, призначено ОСОБА_3 покарання - 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності терміном на три роки.

За ч. 5 ст. 191 КК України ОСОБА_3 виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено питання про судові витрати.

Згідно вироку ОСОБА_3, являючись головою правління ЗАТ НВФ «Елекомс», будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, тобто являючись службовою особою, в порушення ст. 124 Конституції України та ст. ст. 4, 5 Господарсько-процесуального кодексу України, відповідно до яких судові рішення є обов'язковими для виконання на усій території України, умисно, маючи для цього відповідні можливості, в період з 13.10.2008 року по 20.03.2010 року, не виконав рішення Господарського суду Вінницької області від 30.09.2008 року, яким ЗАТ НВФ «Елекомс» зобов'язано звільнити орендоване, згідно договору оренди будівель № 3-039 від 08.02.2007 року, приміщення загальною площею 230,1 кв. м., розташоване за адресою АДРЕСА_2, яке знаходиться на балансі дошкільного навчального закладу № 17 та передати його за актом приймання-передачі орендодавцю (виконавчому комітету Вінницької міської ради), достовірно знаючи про те, що вказане рішення набрало законної сили.

Крім того, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді голови правління ЗАТ НВФ «Елекомс» від 08.06.2006 року, будучи службовою особою, в порушення п.п. 10.2.1 ж та 10.3.3 Статуту Товариства, затвердженого загальними зборами акціонерів, одноосібно, без рішення загальних зборів акціонерів та рішення правління товариства, не маючи на те повноважень, 19.06.2009 року знаходячись м. Києві, з метою укладення Договору позики між ЗАТ НВФ «Елекомс» та громадянкою ОСОБА_5, умисно подав нотаріусу завідомо підроблений документ, а саме протокол засідання правління ЗАТ НВФ «Елекомс» від 05.06.2009 року згідно якого, нібито прийнято рішення про укладення кредитної угоди чи договору на суму 2.000.000 грн. на визначений сторонами термін, з наданням в заставу майна товариства, а саме кабельних мереж чи обладнання зв'язку балансовою вартістю 6.000.000 грн. та доручено підписання договору позики та договору застави майна голові правління - ОСОБА_3

На підставі поданих ОСОБА_3 документів, в тому числі і підробленого протоколу засідання правління Товариства, 19.06.2009 року приватним нотаріусом Київського міського округу ОСОБА_6 було підготовлено та посвідчено Договір позики, згідно якого ЗАТ НВФ «Елекомс» (позичальник) отримав у власність від ОСОБА_5 гроші в сумі 1.999.400 грн. (еквівалентно 260.000 доларів США) строком до 25.06.2009 року. Також було оформлено договір застави, згідно якого ЗАТ НВФ «Елекомс» передав у заставу належні йому на праві власності основні засоби підприємства. За домовленістю сторін вартість предмету застави становила 3.076. 000 грн. Вказані договори зі сторони ЗАТ НВФ «Елекомс» були підписані ОСОБА_3

Крім того, ОСОБА_3 умисно, в порушення п.п. 10.2.1 ж та 10.3.3 в Статуту Товариства, затвердженого загальними зборами акціонерів, одноосібно, без рішення загальних зборів акціонерів та без рішення правління товариства, не маючи на те повноважень, незаконно від імені ЗАТ НВФ «Елекомс» уклав та підписав:

- договір від 11.12.2009 року про внесення змін та доповнень до договору застави посвідченого 19.06.2009 року;

- договір про задоволення вимоги від 11.12.2009 року, згідно якого «позичальник» передає у власність «позикодавцю» громадянці ОСОБА_5 майно що є предметом застави відповідно до Договору застави;

- акт прийому-передачі майна від 16.12.2009 року, згідно якого вартість майна, яка передана ОСОБА_5 становить 3.220.000 грн., або 57% від загальної вартості всього майна (на суму 5.627.000 грн.), яке по балансу Товариства рахувалося на дату передачі.

В результаті відчуження майна на користь фізичної особи всупереч чинному законодавству України на загальну суму 3.220.000 грн. Товариству завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

В апеляції із змінами прокурор Соловйов О.В. вважає вирок незаконним і просить його змінити у зв»язку з неправильним застосуванням кримінального закону, перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України і призначити йому покарання у виді 2-х років обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на 2 роки. Звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання на підставі ч.5 ст. 74, п.2 ч.1 ст. 49 КК України. Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.3 ст.365 КК України на ч.2 ст.365-1 КК України та вважати його засудженим за цим законом до покарання у виді штрафу в розмірі двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на 3 роки; за ч.1 ст.382 КК України - до покарання у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст.72 КК України призначені покарання виконувати самостійно. В решті - вирок залишити без змін.

Адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок змінити шляхом скасування його в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 КК України та закриття справи в цій частині. Посилається на однобічність і неповноту судового слідства, недоведеність вини ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 365 та ч.2 ст. 366 КК України, невірну оцінку судом доказів у справі, неправильну оцінку вартості відчуженого майна ЗАТ НВФ «Елекомс», невідповідність у вироку висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, виступи в дебатах: прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляцію із змінами державного обвинувача і просив задовольнити, адвоката ОСОБА_2, який свої апеляційні вимоги змінив і просив вирок скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування з наведених ним в апеляції підстав, засудженого ОСОБА_3, який був згоден зі своїм адвокатом та заперечував проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обсудивши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора із змінами підлягає частковому задоволенню, а апеляція адвоката ОСОБА_2 із змінами - повному задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На думку колегії суддів ці вимоги закону не дотримані судом першої інстанції при розгляді справи, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.365, ч.2 ст.366, ч.1 ст.382 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи.

Хоча ОСОБА_3 не заперечував своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ст.382 КК України, висновки суду про доведеність його вини є необґрунтованими, оскільки суб»єктивна сторона злочину передбачає наявність прямого умислу щодо невиконання службовою особою судового рішення, яке набуло законної сили. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 не тільки не мав такого умислу, а і всіляко намагався виконати, шукав до цього шляхи і фактично частково виконав судове рішення, звільнивши частину орендованого ЗАТ НВФ «Елекомс» приміщення дошкільного навчального закладу № 17. Проте, у вироку таки обставини справи залишені судом поза увагою, а докази наявності в діях засудженого прямого умислу у вироку не наведені.

Доведеність вини ОСОБА_3 у службовому підробленні обґрунтовані у вироку показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, двоє з яких є акціонерами компанії, при цьому не взяті до уваги висновки додаткової судово-почеркознавчої експертизи, яка фактично встановлювала невинуватість підсудного але була проведена по електрофотокопії протоколу засідання правління ЗАТ НВФ «Елекомс» від 05.06.2009 року замість його оригіналу, як передбачено законом. Між тим, судом не дана належна оцінка показанням свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які на даний час очолюють ЗАТ НВФ «Елекомс», являючись відповідно головою правління та головним бухгалтером ЗАТ, а тому можуть бути зацікавленими у справі особами, оскільки саме вони ініціювали притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності ( Т-1, а.с.3).

Крім того, органом досудового слідства відносно цих осіб не прийнято процесуального рішення, хоча за матеріалами справи дії за які засуджено ОСОБА_3 фактично вчинялися з відома заступника на той час голови правління ОСОБА_8, як одного з головних акціонерів ЗАТ «Елекомс» (35% акцій).

В матеріалах справи відсутній один з головних доказів - оригінал вищезгаданого протоколу засідання правління ЗАТ «Елекомс», на що не звернув увагу суд першої інстанції, що унеможливлює проведення судом почеркознавчої експертизи відповідно до вимог закону. За відсутністю її висновків наявні у справі докази вини Карнавуха за ч.2 ст.366 КК України слід визнати недостатніми.

Крім того, за матеріалами справи ОСОБА_3, з метою швидкого одержання банківського кредиту, передав 40.000 доларів США громадянину ОСОБА_10, особа якого не була встановлена органом досудового слідства, а отже питання походження цих коштів, правомірності їх передачі та можливої співучасті цієї особи у скоєнні злочину не з»ясовані, що також свідчить про однобічність і неповноту досудового і судового слідства.

На думку колегії суддів є сумнівними висновки досудового слідства про наявність вини ОСОБА_3 у перевищенні ним службових повноважень, оскільки не дана оцінка вартості майна ЗАТ НВФ «Елекомс», переданого в заставу гр. ОСОБА_5 за договором задоволення вимог від 11.12.2009 року, яка могла бути завищеною, так як майно передавалося по оцінки 2008 року, а перерахунок його вартості не проводився. Крім того, згідно п.10.3.6 Статуту ЗАТ НВФ «Елекомс», голова правління має право укладати від імені ТОВ будь-які договори ( Т-2, а.с.251).

Не усунуто розбіжності у фінансових звітах ЗАТ НВФ «Елекомс» від 31.03.2010 року, наданих захистом, та від 30.06.2009 року, наданих ОСОБА_8, хоча обидва підписано В.О. голови правління ЗАТ НВФ «Елекомс» ОСОБА_8

В ході досудового слідства не проведена виїмка бухгалтерських документів в ТОВ КТК «ВЕКО», з якою ЗАТ НВФ «Елекомс» співпрацювало і мало ділові і фінансові стосунки.

Не всі зібрані органом досудового слідства документи, що характеризують особу засудженого, є об»єктивними і достовірними. Так, характеристика з місця проживання стосується іншої особи - ОСОБА_3, в той час як до відповідальності притягнутий ОСОБА_3 ( Т-3, а.с.304).

Наведене вище свідчить про допущення органом досудового слідства істотних порушень кримінально-процесуального закону, однобічність і неповноту проведеного розслідування, на що не звернув увагу суд першої інстанції при розгляді справи і що не може бути усунуто в судовому засіданні у випадку направлення справи на новий судовий розгляд.

Згідно ст. 374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість прийняття законного рішення по справі, а також якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Враховуючи наведене, вирок підлягає скасуванню у зв»язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неповнотою досудового і судового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, а справа - направленню на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року та п.11 Розділу 11 Перехідних положень КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Соловйова О.В. із змінами - задовольнити частково.

Апеляцію адвоката ОСОБА_2 із змінами - задовольнити повністю.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 серпня 2013 року стосовно ОСОБА_3 - скасувати, а справу направити прокурору Вінницької області для організації проведення додаткового розслідування.

Судді:

З оригіналом вірно: