Постанова № 36136492, 16.12.2013, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2013 р. Справа № 921/456/13-г/4

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

Суддів: Давид Л.Л.,

Юрченко Я.О.,

При секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Теребовлянської міської ради від 29.07.2013 р. (вх. № 05-05/1649/13 від 06.08.2013 р.),

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 11 липня 2013 року

у справі № 921/456/13-г/4 (суддя Н.М.Бурда),

порушеній за позовом

Позивача: Теребовлянської міської ради (48100, вул. Шевченка, 8, м. Теребовля, Теребовлянський р-н, Тернопільської обл., код ЄДРПОУ 04058456),

До відповідача: Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (Приватного підприємця) ОСОБА_2 (АДРЕСА_1., ідентифікаційний № НОМЕР_1)

Про: зобов'язати повернути в належному стані, самовільно зайняту земельну ділянку, площею 0,00309 га, розташовану по АДРЕСА_2 у місті Теребовля Теребовлянського району Тернопільської області та знесення малої архітектурної форми за рахунок відповідача.

За участю представників сторін :

від апелянта/позивача: Никитюк Г.І. - п/к за довіреністю № 5 від 25.07.2013 р.,

від відповідача: не прибув,

В залі суду присутні: ОСОБА_4

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

Представника позивача повідомлено, що в судовому засіданні здійснюється технічна фіксація судового процесу технічними засобами.

Відповідно до протоколу розподілу справ КП «Документообіг господарських судів» від 06.08.2013р., дану справу розподілено до розгляду судді - доповідачу Данко Л.С.

Розпорядженням Голови Львівського апеляційного господарського суду від 06.08.2013 р. у склад колегії для розгляду справи № 921/456/13-г/4 Господарського суду Тернопільської області введено суддів - Давид Л.Л. та Юрченка Я.О.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 07.08.2013 року скаржнику відновлено строк для подання апеляційної скарги, ухвалою суду від 07.08.2013 р. прийнято апеляційну скаргу Теребовлянської міської ради від 29.07.2013 р. (вх. № 05-05/1649/13 від 06.08.2013 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 21.08.2013 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи), (а. с. 74-75).

З підстав зазначених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 21.08.2013 р., розгляд справи було відкладено на 18.09.2013 р., про що сторони були належним чином повідомлені.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 17.09.2013 р. (а.с. 109) у склад колегії для розгляду справи № 921/456/13-г/4 замість судді Юрченка Я.О. (перебування у черговій щорічній відпустці) введено суддю Кордюк Г.Т.

Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (зміна складу суду) розгляд даної справи розпочинався спочатку. При цьому заново розпочинався перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 "Про судове рішення").

18.09.2013 р. за участю представників сторін в судовому засіданні було оголошено перерву до 23.10.2013 р., про що сторони були повідомлені під розписку (докази в матеріалах справи) (а. с. 112).

З підстав зазначених у розпорядженні голови Львівського апеляційного господарського суду від 22.10.2013 р., у склад колегії для розгляду справи № 921/456/13-г/4 замість судді Кордюк Г.Т. (хвороба) введено суддю Юрченка Я.О. (а. с. 113).

Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (зміна складу суду) розгляд даної справи розпочинався спочатку. При цьому заново розпочинався перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 "Про судове рішення").

В судових засіданнях від 23.10.2013 р., від 04.11.2013 р. та від 20.11.2013 р. за участю представників сторін оголошувалась перерва, про що сторони були повідомлені під розписку (докази в матеріалах справи)(а. с. 145, 150, 193).

З підстав зазначених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 02.12.2013 р. (а. с. 209-210) розгляд справи відкладено на 16.12.2013 р., про що сторони були належним чином повідомлені, згідно Інструкції з діловодства в Господарських судах України.

В судове засідання, яке відбулось 16.12.2013 р., представник апелянта прибув, подав через канцелярію суду Додаткові доводи і міркування за вх. № 05-04/7756/13 від 16.12.2013 р., стверджує, що даний спір підлягає розгляду в судах загальної юрисдикції в порядку цивільного судочинства, оскільки спірна земельна ділянка була передача в строкове платне користування громадянину ОСОБА_2, а не СПД-ФО ОСОБА_2, що на думку апелянта, однозначно підтверджується умовами Типового договору оренди від 23.09.2004 р., укладеного між Теребовлянською міською радою та громадянином ОСОБА_2, також пояснив, що гр. ОСОБА_2 у спірний період не міг здійснювати підприємницьку діяльність, так як працював водієм у Теребовлянській міській раді, перебував у декретній відпустці по догляду за дитиною, зазначив, що поспішив із зверненням до господарського суду з даним позовом не визначившись із статусом відповідача, просить рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове рішення, яким провадження у справі припинити відповідно до норм чинного господарського процесуального кодексу України.

Від відповідача в судове засідання представник не прибув, через канцелярію суду подано письмове пояснення за вх. № 05-04/7686/13 від 13.12.2013 р. в якому зазначено, що позовні вимоги позивача не підлягали до задоволення через сплив загального строку позовної давності, викладене у відзиві на апеляційну скаргу від 15.08.2013 р. та поясненнях від 28.11.213 р. підтримує, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення та просить розглянути справу без участі представника відповідача.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість одного з представників відповідача бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Разом з тим, відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму ВГС України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Крім того, в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 02.12.2013 р., участь повноважних представників судом обов'язковою не визнавалася (а. с. 209-210).

Також відповідачем через канцелярію суду подано письмове пояснення за вх. № 05-04/7686/13 від 13.12.2013 р., в якому просить суд розглянути справу без участі представника відповідача.

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 921/456/13-г/4 та розгляду справи без участі представника відповідача.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, апеляційну скаргу Теребовлянської міської ради задоволити частково, рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.07.2013 р. у справі № 921/456/13-г/4 скасувати та прийняти нове рішення, яким провадження у справі припинити відповідно до ч. 1, п. 1, ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 11.07.2013 року у справі № 921/456/13-г/4 (суддя Н.М.Бурда) вирішено: в позові відмовити (пункт 1-й резолютивної частини) (а. с. 62-64).

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду апелянт/позивач: (Теребовлянська міська рада) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (а. с. 76-80), в апеляційній скарзі апелянт просить: рішення господарського суду Тернопільської області від 11.07.2013р. у справі № 921/456/13-г/4 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву Теребовлянської міської ради повністю, судові витрати стягнути з відповідача на користь позивача. У судовому засіданні, яке відбулося 16.12.2013 р. представник апелянта просить суд, рішення господарського суду Тернопільської області від 11.07.2013р. у справі № 921/456/13-г/4 скасувати і прийняти нове рішення, яким провадження у справі припинити відповідно до ч. 1, п. 1, ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, так як виходячи із наявного складу сторін, предмету позову, дана справа підлягала розгляду суду в порядку цивільного судочинства.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, так як судом першої інстанції при прийнятті рішення, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи. Вважає, що місцевим судом не вірно зроблено висновки, що договір оренди був продовжений, оскільки орендодавцем не було надано згоду на продовження строку дії договору оренди, а прийняте рішення Теребовлянської міської ради про відмову у продовженні строку дії договору апелянт не зміг подати, оскільки спірне рішення було прийняте без участі представника позивача, а клопотання про відкладення розгляду справи місцевий суд відхилив.

Як встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів справи, рішенням Теребовлянської міської ради № 63 від 26.07.2002р. «Про затвердження проекту відведення земельної ділянки підприємцю ОСОБА_2» (а. с. 32) вирішено:

1. Затвердити проект відведення земельної ділянки підприємцю ОСОБА_2 під розташування торгового кіоску на земельній ділянці загальною площею 0,00309 га за рахунок земель загального користування міської ради, в тому числі угіддя вулиці, площі, на умовах оренди терміном на 5 років;

2. Підприємцю ОСОБА_2 укласти з міською радою договір оренди земельної ділянки, яка відводиться під розташування торгового кіоску;

3. Підприємцю ОСОБА_2 земельну ділянку використовувати за цільовим призначення.

На підставі вищенаведеного, 23.09.2004 р. між Теребовлянською міською радою (Орендодавець за договором) та ОСОБА_2 (Орендар за договором) було укладено Типовий договір оренди землі (а. с. 33-34).

Колегією суддів досліджено вищевказаний Типовий договір оренди землі та встановлено, що спірний Типовий договір оренди землі укладено в письмовій формі, засвідчено підписами Теребовлянської міської ради та ОСОБА_2 як громадянином, підпис зі сторони уповноважної особи Теребовлянської міської ради засвідчено печаткою Теребовлянської міської ради, зі сторони Орендаря, Типовий договір підписано ОСОБА_2 з зазначенням його паспортних даних, а саме: паспорт серії НОМЕР_2, виданий Теребовлянським РВ УМВС від 06.08.1996 р.

Умови Типового договору оренди землі не містять жодних посилань на його укладення з суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою (Приватним підприємцем) ОСОБА_2 зі сторони Орендаря.

З матеріалів справи вбачається, що 17.12.2007 р. на підставі рішення Виконкому Теребовлянської міської ради № 270 від 30.10.2007 р. власнику: ОСОБА_2 видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно, на підставі якого Теребовлянське РБТІ зареєструвало за ОСОБА_2 на праві приватної власності торговий кіоск по АДРЕСА_2, що підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 17074105 від 17.12.2007 р. (а. с. 26, 27). Технічний паспорт на нерухоме майно, інвентарний номер: 3280, видано ОСОБА_2 (а. с. 28-31).

Будь-яких посилань на те, що вищевказані документи були видані відповідними органами ОСОБА_2, як приватному підприємцю-фізичній особі (СПД-ФО та/або ФОП), вказані докази не місять.

Колегією суддів встановлено, що Свідоцтво про право власності на нерухоме майно (а. с. 26) видано ОСОБА_2, тобто як громадянину, а не суб'єкту підприємницької діяльності-фізичній особі (Приватному підприємцю).

Як вбачається з матеріалів справи, 29.07.2010р. Теребовлянською міською радою п'ятого скликання сорок четвертої сесії прийнято рішення № 3072 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_2", яким надано дозвіл ФОП ОСОБА_2 жителю АДРЕСА_1 на виготовлення технічної документації із землеустрою, щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки, загальною площею 0,00309 га, терміном на 5 років, для встановлення та обслуговування тимчасового об'єкта малої архітектурної форми (торгового кіоску) в АДРЕСА_2 (біля рай поліклініки) за рахунок земель, які перебувають в його користуванні, угіддя-землі комерційного призначення, зареєстрованого ДП "Тернопільська регіональна філія ДЗК" від 28.03.2005р. за № 040564400004 (а. с. 40).

Колегія суддів зазначає, що рішення № 3072 Теребовлянської міської ради від 29.07.2010р. "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_2" (яке знаходиться в матеріалах справи)(а.с. 40) не підписане міським головою п. Шабат І.М. Крім того вищевказане рішення не завірене належним чином, а відтак не відповідає вимогам ст. ст. 33, 34 ГПК України.

З матеріалів справи вбачається та встановлено місцевим судом, що відповідач, неодноразово, звертався із письмовими заявами від 29.03.2012 р. та від 05.04.2013 р. (а. с. 44, 47) до позивача про підписання типового договору оренди землі у відповідності до рішення Теребовлянської міської ради від 29.07.2010р. № 3072 та подання його для реєстрації в Тернопільську регіональну філію ДЗК.

Однак, позивач листом № 53/з від 25.04.2013р. (а. с. 48) повідомив, що спірне питання правомірності користування земельною ділянкою загальною площею 0,00309 га АДРЕСА_2 направлено для розгляду в судовому порядку господарським судом Тернопільської області, тому представлений типовий договір оренди земельної ділянки підписуватися не може.

З вищенаведеного вбачається, що предметом та підставою позову у даній справі слугувало закінчення строку дії Типового договору оренди землі по АДРЕСА_2 загальною площею 0,00309 га укладеного між Теребовлянською міською радою та гр.. ОСОБА_2 терміном на 5 років під розташування торгового кіоску, зареєстрований у Тернопільській регіональній філії ДП «Центр державного земельного кадастру» 28.03.2005р. за №040564400004.

Як уже було вище зазначено, на спірній земельній ділянці ОСОБА_2 встановив об'єкт своєї власності з подальшою реєстрацією зазначеної споруди за ним на праві приватної власності, що підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 17.12.2007 р., а також Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №17074105 від 17.12.2007р. (а. с. 26-27).

Колегія суддів зазначає, що вищевказані документи також визначають ОСОБА_2 власником, громадянином, а не як суб'єкта підприємницької діяльності-фізичною особою (Приватного підприємця).

Відповідно до норм ч. 6 ст. 12 ГПК України визначено, що господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають із земельних відносин, в яких беруть участь суб'єкти господарської діяльності, за винятком тих, що віднесено до компетенції адміністративних судів.

В даному випадку, Типовий договір оренди землі, укладався з громадянином ОСОБА_2, право власності на об'єкт ОСОБА_2 зареєстровано за громадянином, відтак фактично даний спір, що виник між Теребовлянською міською радою та ОСОБА_2, як громадянином, не підвідомчий господарському суду, так як сторони не пов'язані між собою жодними господарськими зобов'язаннями та не є учасниками земельних правовідносин на договірних засадах, а порушення норм земельного законодавства здійснюється зі сторони фізичної особи, а не суб'єкта підприємницької діяльності.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.07.2010 р. Теребовлянською міською радою було прийнято рішення № 3072 "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_2", яке в наступному було скасоване рішенням Теребовлянської міської ради від 13.12.2013 року за № 1693, у зв'язку з невиконанням ОСОБА_2 рішення № 3072 від 29.07.2010 р.

Рішенням Конституційного Суду України від 16 квітня 2009 року у справі № 1-9/2009 № 7-рп/2009, визначено, що рішення виконавчого комітету ради з питань, які належать до компетенції виконавчих органів, можуть бути скасовані відповідною радою, і що раді належить право скасовувати акти виконавчих органів ради, які не відповідають Конституції України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень; також визначено право органів місцевого самоврядування скасовувати свої раніше прийняті рішення та вносити до них зміни на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і Законами України, керуючись у своїй діяльності ними та актами Президента України, Кабінету Міністрів України, за винятком, якщо рішення органів місцевого самоврядування скасовуються з мотивів їх невідповідності Конституції України чи законам України (п. 10 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»), оскільки в останньому випадку, рішення органів самоврядування визнаються незаконними в судовому порядку.

В нашому випадку, рішення Теребовлянської міської ради від 13.12.2013 року за № 1693, яким було скасовано рішення № 3072 від 29.07.2010 р. "Про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_2", у зв'язку з невиконанням ОСОБА_2 рішення № 3072 від 29.07.2010 р., не скасовувалось з мотивів його невідповідності Конституції України чи законам України, відтак не відноситься до такого, що подає під регулювання п. 10 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до норм ст. 15 Закону України «Про оренду землі» «Умови договору оренди землі» визначено, що невід'ємною частиною договору оренди землі є:

план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду;

кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів;

акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);

акт приймання-передачі об'єкта оренди;

проект відведення земельної ділянки у разі його розроблення згідно із законом.

Відповідно до рішення Теребовлянської міської ради № 3072 від 29.07.2010 року (а. с. 40), яке станом на сьогоднішній день скасоване, було визначено ОСОБА_2 дати дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою, а п. 2 такого рішення передбачено було подати виготовлену документацію на розгляд та затвердження на сесію міської ради.

Всупереч вищевказаним вимогам відповідач договору із землевпорядною організацією не укладав та жодної технічної документації із землеустрою, визначеною вказаним рішенням, на затвердження сесії не подавав, а тому без рішення сесії про затвердження проекту землеустрою, укладення будь-яких договорів оренди суперечило б нормам земельного законодавства.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 1 «Інструкції з заповнення державної статистичної звітності з кількісного обліку земель (форми № 6-зем, 6а-зем, 6б-зем, 2-зем)», затвердженої Наказом Державного комітету статистики України 05.11.98р. № 377, вказано наступне:

«Інструкція розроблена відповідно до Положення про порядок ведення державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.01.93 № 15 (15-93-п) «Про порядок ведення державного земельного кадастру», в частині кількісного обліку земель».

В основу класифікації земель покладено Стандартну статистичну класифікацію землекористування ЄЕК, розроблену Статистичною комісією та Європейською економічною комісією ООН, та Класифікація видів економічної діяльності ДК 009-96, затверджена і введена в дію наказом Держстандарту України від 22 жовтня 1996 р. № 441 (v0441217-96).

Відповідно до вищенаведеного, у звітах вказують площі земель, що перебувають у власності, постійному і тимчасовому користуванні юридичних та фізичних осіб, за винятком тих площ земель, які надані в тимчасове користування іншим власникам землі і землекористувачам із земель, що перебувають у власності або в постійному користуванні цих юридичних і фізичних осіб.

Також вказують площі земель і розподіл їх за власниками землі, землекористувачами, угіддями та видами економічної діяльності в межах територій, які входять до адміністративно-територіальних одиниць, у тому числі окремо - в межах населених пунктів, зрошувані та осушені землі, розподіл земель за формами власності».

Відповідно до розділу II та IV Інструкції вказано, що:

«ІІ Форма № 6-зем «Звіт про наявність земель та розподіл їх за власниками землі, землекористувачами, угіддями та видами економічної діяльності»

Звіт за формою № 6-зем складається за станом на 1 січня кожного року і включає два розділи: землі, які входять до адміністративно-територіальних одиниць (розділ перший), у тому числі в межах населених пунктів (розділ другий).

Форма №2-зем «Звіт про землі, які перебувають у власності і користуванні» визначено, що звіт за формою № 2-зем складається за станом на 01.01 і на 01.07 кожного року включає два розділи - землі, які входять до адміністративно-територіальних одиниць та у тому числі - у межах населених пунктів.

Відповідно до довідки, виданої Теребовлянською міською радою 06.12.2013 року за № 666/2.19, надано інформацію про те, що згідно земельно-облікових даних, звіту форми 2зем, земельна ділянка загальною площею 0, 00309 га для комерційного використання на території ради за СПД ОСОБА_2 жителем АДРЕСА_1, - не числиться.

Вищевикладене, також підтверджує, що між відповідачем - суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 та позивачем відсутні будь-які договірні відносини щодо користування земельною ділянкою в м. Теребовля зазначеної площі.

Відповідно до довідки Теребовлянської міської ради від 09.12.2013 року № 667/2.19 вбачається, що ОСОБА_2 з 04.01.2011 року по 07.05.2013 року працював на посаді водія Теребовлянської міської ради та з 04.01.2011 року та виконував обов'язки завгоспа з оплатою праці згідно штатного розпису 0,5 посадового окладу, а з 19.07.2011 року по 07.05.2013року перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

З огляду на вищенаведене вбачається, що ОСОБА_2 не міг здійснювати підприємницької діяльності, так як виконував іншу роботу згідно трудового договору, а згодом перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Довідкою Теребовлянської міської ради від 09.12.2013 року № 668/2.19 (яка знаходиться в матеріалах справи) надано інформацію про те, що ОСОБА_2 до виконкому ради із заявою про відкриття торгівельного закладу в АДРЕСА_2 та погодження режиму роботи (стаття 30 пункт б) підпункт 2, 3, 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні») - не звертався.

Отже, вищевказані факти свідчить про відсутність ознак здійснення ОСОБА_2 у своєму торгівельному кіоску господарської діяльності підприємця.

Наявність в матеріалах справи Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_3 видана фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 11.08.1994 р. № 26370170000000040 (а.с. 26) не є підтвердженням того, що ОСОБА_2 у спірний період займався підприємницькою діяльністю, оскільки вказані обставини спростовуються зібраними у справі доказами, оцінку яким надано вище, та мають істотне значення для вирішення даного спору.

Відповідно до рішення Теребовлянської міської ради шостого скликання сорок

дев'ятої сесії від 13.12.2013 року за № 1693 вирішено скасувати рішення

Теребовлянської міської ради від 29.07.2010 року № 3072 «Про надання дозволу на

виготовлення технічної документації із землеустрою щодо продовження терміну дії

договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 ОСОБА_2».

Дане рішення було прийнято в зв'язку з невиконанням скасованого рішення № 3072 та порушенням зі сторони ОСОБА_2 земельного законодавства, згідно приписів та протоколів і постанови Держсільгоспінспекції в Тернопільській області.

Згідно ст. 2 Цивільного кодексу України - учасниками цивільних правовідносин є фізичні та юридичні особи.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16. Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту можуть бути: визнання права; зміна правовідношення.

Згідно ст.ст. 24, 26, 50 ЦК України, людина як учасник цивільних правовідносин вважається фізичною особою. Фізична особа має усі особисті немайнові та майнові права, встановлені Конституцією України та Цивільним кодексом. Право на здійснення підприємницької діяльності має фізична особа за умови державної реєстрації, в порядку визначеному законодавством.

Згідно ст. 177, ст. 178 ЦК України, об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші, та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватись або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином.

Відповідно до ст. 316 ЦК України, правом власності - є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Згідно ст. 318 ЦК України, суб'єктом права власності є учасники цивільних відносин (фізичні та юридичні особи - ст. 2 ЦК України).

В свою чергу особа - власник речі має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності ( ст. 320 ЦК України).

Власниками майна можуть бути фізичні та юридичні особи (ст. 325 ЦК України).

Згідно наказу Міністерства юстиції України, N 7/5 від 07.02.2002, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 лютого 2002р. за N 157/6445 «Про затвердження Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно», Реєстр прав власності на нерухоме майно є єдиною державною інформаційною системою, що містить відомості про зареєстровані права, суб'єктів прав, об'єкти нерухомого майна та незавершеного будівництва. Обов'язковій державній реєстрації підлягають право власності та інші речові права на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам, державі в особі органів, уповноважених управляти державним майном, іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям, іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування.

Відтак, власником майна може бути або фізична особа або юридична особа. Законодавцем не визначено здійснення реєстрації права власності на нерухоме майно - за суб'єктом підприємницької діяльності.

Отже, законодавець тільки дає право фізичній особі використовувати своє майно у процесі здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. № 7/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 28 січня 2003 р. № 6/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 лютого 2002 р. за № 157/6445, обов'язковій реєстрації прав підлягає право власності на нерухоме майно фізичних та юридичних осіб, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, а також територіальних громад в особі органів місцевого самоврядування та держави в особі органів, уповноважених управляти державним майном.

При цьому записи про право власності на нерухоме майно для власників (співвласників) фізичних осіб - громадян України містять: прізвище, ім'я та по батькові, дату та місце народження, адресу постійного місця проживання, ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів (крім осіб, які через свої релігійні або інші переконання відмовляються від прийняття ідентифікаційного номера та офіційно повідомляють про це відповідні державні органи), дані документа, що посвідчує особу; для іноземних громадян - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності останнього), адреса постійного місця проживання за межами України, дані документа, що посвідчує особу.

Отже, реєстрація права власності на нерухоме майно за фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності чинним законодавством не передбачено.

Відтак, власник нерухомого майна (фізична або юридична особа) є учасниками цивільного процесу.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що даний спір підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, виходячи із наступного.

Згідно ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Зважаючи на те, що спір виник з приводу незаконного використання земельної ділянки ОСОБА_2, а не з приводу здійснення останнім підприємницької діяльності, то справа підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства (відомості про використання спірної земельної ділянки для здійснення підприємницької діяльності в матеріали справи не містяться).

Відповідно до ч. 1, п. 1, ст. 80 ГПК України визначено, що господарський суд припиняє провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарських судах України.

Припинення провадження у справі - це форма завершення справи, яке зумовлене передбаченими законом обставинами, що повністю відкидають можливість судочинства.

Існування норм, що регулюють припинення провадження у справі, викликано необхідністю вилучати з процесу судочинства справи, порушені за позовами, що подані на підставі помилкового уявлення особи про її право на звернення до господарського суду, або внаслідок розпорядчих дій сторін. При виявленні встановлених законодавством обставин відсутня необхідність розгляду справи по суті та винесення рішення. Припинення провадження у справі відбувається у випадках, коли неможливий судовий захист особи у господарському суді.

Суд за наявності викладених у ГПК України підстав зобов'язаний припинити провадження у справі незалежно від того, чи подали сторони відповідне клопотання.

У застосуванні ст. 80 ГПК слід ураховувати вказівки, що містяться в роз'ясненні Вищого арбітражного суду України від 23.08.94 р. № 02-5/612 "Про деякі питання практики застосування статей 80 та 81 Господарського процесуального кодексу України".

Провадження у справі підлягає припиненню з посиланням на пункт 1 статті 80 ГПК, якщо при розгляді справи буде встановлено, що спір непідвідомчий господарському суду (стаття 12 ГПК).

Отже, господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (пункт 1-1 статті 80 ГПК).

Інші твердження скаржника викладені в апеляційній скарзі до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами в розумінні статей 33 та 34 ГПК України.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, апеляційну скаргу Теребовлянської міської ради задовольнити частково, рішення господарського суду Тернопільської області від 11.07.2013 р. у справі № 921/456/13-г/4 скасувати та прийняти нове рішення, яким провадження у справі припинити відповідно до ч. 1, п. 1, ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо повернення позивачу судового збору колегія суддів зазначає наступне.

У вирішенні питань розподілу судових витрат необхідно мати на увазі, що за змістом пунктів 4 і 5 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» припинення провадження у справі і залишення позову без розгляду тягнуть за собою повернення сплачених сум судового збору (за винятком випадку, коли позов залишено без розгляду в зв'язку з повторною неявкою представника позивача на виклик у засідання господарського суду, якщо таке нез'явлення перешкоджало вирішенню спору).

У її застосуванні господарським судам необхідно мати на увазі, зокрема, таке.

Статтею 7 Закону передбачено підстави повернення судового збору, перелік яких є вичерпним. У їх числі не зазначено такої підстави, як припинення провадження у справі (стаття 80 ГПК). Водночас закриття провадження у справі, про яке йдеться у пункті 5 частини першої цієї статті Закону, є поняттям цивільного і адміністративного судочинства, передбаченим відповідно статтею 205 Цивільного процесуального кодексу України і статтею 157 Кодексу адміністративного судочинства України, які господарськими судами у здійсненні судочинства не застосовуються.

Таким чином, припинення провадження у справі з підстав, передбачених статтею 80 ГПК, не тягне за собою наслідків у вигляді повернення сплаченої суми судового збору.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 34, 43, 44 - 49, ч. 1, п. 1, ст. 80, 89, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Теребовлянської міської ради задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.07.2013 р. у справі № 921/456/13-г/4 скасувати та прийняти нове рішення.

3. Провадження у справі припинити відповідно до ч. 1, п. 1, ст. 80 Господарського процесуального кодексу України,

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути господарському суду Тернопільської області.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Юрченко О.Я.

В судовому засіданні 16.12.2013 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 16.12.2013р.