Постанова № 36088503, 04.12.2013, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2013 р. Справа № 816/2228/13-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Мельнікової Л.В. , Григорова А.М.

за участю секретаря судового засідання Співак О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.09.2013р. по справі № 816/2228/13-а

за позовом ОСОБА_1

до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області , Управління по боротьбі з організованою злочинністю Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області

про визнання незаконними дій, визнання незаконними та скасування наказу та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

22 квітня 2013 року ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області , з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог , про визнання незаконними дій щодо ненадання повного переліку вакантних посад за період з 22.01.2013 року по 23.03.2013 року, визнання незаконним та скасування наказу № 122 о/с від 21.03.2013 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області, визнання незаконним та скасування наказу № 219о/с від 18.05.2013 року про зміну дати звільнення з 22.03.2013 року на 23.03.2013 року та поновлення на вказаній посаді з допущенням до негайного виконання в частині поновлення на посаді начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області та стягнення заробітної платні за один місяць, а також стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу внаслідок звільнення .

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що його звільнення з органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) є неправомірним, а наказ № 122 о/с від 21.03.2013 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області - незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Посилався на неврахування відповідачем особистих обставин, що вплинули на відмови ОСОБА_1 від вакантних посад, що пропонувались.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 16.09.2013 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області, Управління боротьби з організованою злочинністю Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області про визнання незаконними дій, визнання незаконним та скасування наказу та поновлення на посаді відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи, на невідповідність висновків суду обставинам справи, на порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2013 року та прийняти нове судове рішення про задоволення його позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 08.01.2013 року по справі № 2а-4306/10/1670 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю. Наказ МВС України № 566 від 30.12.2009 року та наказ ГУМВС України в Полтавській області № 59 о/с від 19.03.2010 року про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ - визнано протиправними та скасовано. Поновлено ОСОБА_1 в органах внутрішніх справ та на посаді начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області з 10.04.2010 року. Стягнуто з УМВС України в Полтавській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 10.04.2010 року по 08.01.2013 року. 03.04.2013 року дане судове рішення набрало законної сили.

Відповідачем 21.01.2013 року постанову Полтавського окружного адміністративного суду по справі по справі № 2а-4306/10/1670 було виконано та поновлено позивача на посаді, яка зазначена в постанові суду, а саме: начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області.

Наказом УМВС України в Полтавській області від 30.06.2011 року № 377дск "Про організаційно-штатні зміни" затверджено штат апарату УМВСУ в Полтавській області, відповідно до якого скорочено всі посади (крім Управління у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб) у кількості 928 штатних одиниць. У зв'язку з чим було скорочено й посаду, на якій перебував позивач, а саме: начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області.

22.01.2013 року позивачеві після доведення до відома наказу УМВС України в Полтавській області від 30.06.2011 року № 377 дск та після попередження про скорочення займаної посади було запропоновано подальше проходження служби на вакантних посадах, а саме: старший дільничний інспектор міліції сектору ДІМ Гадяцького РВ, помічник начальника Гадяцького РВ з ресурсного забезпечення сектору ресурсного забезпечення, начальник ІТТ затриманих і взятих під варту осіб, підпорядкованого Гадяцькому РВ, начальник конвої групи конвойної служби міліції, підпорядкованої Гадяцькому РВ, старший дільничний інспектор міліції сектору ДІМ Зіньківського РВ, дільничний інспектор міліції сектору ДІМ Зіньківського РВ, старший інженер зв'язку штабу Зіньківського РВ, дільничний інспектор міліції сектору ДІМ Опішнянського відділення міліції Зіньківського РВ, дільничний інспектор міліції сектору ДІМ Карлівського РВ, дільничний інспектор міліції сектору ДІМ Лохвицького РВ, начальник ІТТ затриманих і взятих під варту осіб, підпорядкованого Лохвицькому РВ, старший дільничний інспектор міліції сектору ДІМ Шишацького РВ, дільничний інспектор міліції сектору ДІМ Щишацького РВ.

ОСОБА_1 від запропонованих посад відмовився та даний перелік вважав неповним, від підпису в розписці відмовився, про що складено акт (а.с. 74, т.1). Також, додатково надав пояснення, згідно яких від зайняття вказаних посад він відмовився, наполягаючи на наданні неповного переліку вакантних посад, що, на його думку, є нерівнозначними посаді з якої його було звільнено.

29.01.2013 року позивачем направлено рапорти щодо відомостей про наявність вакантних місць, що не визначені переліками, які надавались йому як рівнозначні його посаді.

31.01.2013 року ОСОБА_1 подано рапорт щодо надання йому невикористаної частини відпустки за 2013 рік терміном 21 день.

08.02.2013 року позивачем подано рапорт про надання йому невикористаної частини відпустки за 2012 рік терміном 28 днів.

Вказані рапорти були направлені на адресу УБОЗ УМВСУ в Полтавській області 11.02.2013 року, про що свідчить опис вкладення та квитанція про направлення кореспонденції кур'єрською службою, копії яких долучені до матеріалів справи.

Рапорти від 13.02.2013 року про надання додаткової відпустки для прийняття участі у навчальній сесії та від 15.02.2013 року про наявність вільних робочих місць були направлені на адресу УБОЗ УМВСУ в Полтавській області 15.02.2013 року та отримані представником УМВС у Полтавській області 18.02.2013 року.

21.03.2013 року в ході засідання кадрової комісії УМВСУ в Полтавській області при розгляді питання подальшого проходження служби в ОВС України працівником, який перебуває на скороченій посаді було прийнято рішення погодитися із пропозиціями керівництва УБОЗ УМВС України в Полтавській області та звільнити ОСОБА_1 зі служби в ОВС України за п. 64 "г" (у запас через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України, що підтверджується належним чином завіреною копією протоколу № 4 вказаного вище засідання.

Наказом УМВС України в Полтавській області від 21.03.2013 року № 122 о/с "По особовому складу" звільнено з ОВС за п. 64 "г" (у запас через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України майора міліції ОСОБА_1 (М-114993), начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області, 22.03.2013 року, на підставі наказу УМВСУ в Полтавській області від 30.06.2011 року № 377дск .

27.03.2013 року позивачем направлено на адресу УБОЗ УМВС України в Полтавській області рапорти від 20.03.2013 року про погодження на зайняття запропонованої посади старшого дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Зіньківського РВ УМВС України в Полтавській області, а також від 26.03.2013 року про направлення рапортів про вказану вище згоду (а.с. 22-24, т.1), які було отримано УБОЗ УМВС України в Полтавській області 03.04.2013 року, згідно реєстраційного штампу вхідної кореспонденції.

27.03.2013 року ОСОБА_1 направлено на адресу УБОЗ УМВСУ в Полтавській області рапорт від 27.03.2013 року про направлення листків непрацездатності, які було отримано УБОЗ УМВС України в Полтавській області 03.04.2013 року, згідно реєстраційного штампу вхідної кореспонденції.

Рапортами від 01.04.2013 року відповідачу 2 повторно направлено вищезазначені рапорти.

У зв'язку з отриманням 03.04.2013 року листків непрацездатності ОСОБА_1 відповідачем 1 винесено наказ від 18.05.2013 року № 219 о/с "По особовому складу", яким змінено наказ від 21.03.2013 року № 122 о/с "По особовому складу" щодо звільнення позивача в частині дати звільнення, а саме вважати звільненим з 23.03.2013 року, у зв'язку з перебуванням останнього на лікарняному з 07.02.2013 року по 22.03.2013 року.

Не погодившись з наказами від 21.03.2013 року № 122 о/с та від 18.05.2013 року № 219 о/с, а також діями щодо ненадання повного переліку вакантних посад за період з 22.01.2013 року по 23.03.2013 року, позивач оскаржив їх до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того , що предметом позову є звільнення, а не переміщення, а тому доводи з посиланням на ч. 2 п. 45 Положення про проходження служби особами рядового і начальницького складу не є предметом розгляду даної судової справи, тому приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області у зв'язку зі скороченням штатів відповідачем було дотримано вищезазначені вимоги Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, зокрема, щодо встановлення можливості подальшого використання на службі позивача, а відтак, наказ УМВС України в Полтавській області № 122 о/с від 21.03.2013 року в оскаржуваній частині є правомірним та обґрунтованим.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки регулюється спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про міліцію", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року N 114, Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, що затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV.

Згідно з частиною 1 статті 18 Закону України "Про міліцію" порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту «г» т. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року N 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Відповідно до пп «а» п. 45 Положення про проходження служби особами рядового і начальницького складу, переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться при скороченні штатів.

Тобто, спеціальним нормативно-правовим актом встановлено, що в результаті скорочення чисельності штату здійснюється переміщення осіб.

Відповідно до ч. 2 п. 45 Положення про проходження служби особами рядового і начальницького складу, переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров'я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

Таким чином, після скорочення позивача пропонування його подальшого проходження служби є переміщенням по службі.

В обґрунтування незаконного звільнення, позивач посилається на те, що під час вирішення питання про його подальше проходження служби (переміщення по службі) відповідач не врахував обставину, що пропонувати йому нижчу посаду (старший інспектор ДІМ) можна було лише при відсутності рівнозначної посади.

Дана норма чітко регулює порядок продовження служби в разі скорочення чисельності штату.

Як вбачається з матеріалів справи , відмовляючись від запропонованих посад , позивач керувався тим, що у відповідності до п. 45 Положення про проходження служби особами рядового і начальницького складу, йому повинні були запропонувати рівнозначну посаду.

Судом апеляційної інстанції встановлено , що такі посади малися на момент виникнення спірних правовідносин.

Рівнозначною є посада, яка відповідає наступним критеріям: за рівнем заробітної плати не поступається минулій посаді; за можливістю просування по службі не поступається минулій посаді; за можливістю отримання чергового звання не поступається минулій посаді.

З матеріалів справи вбачається , що запропоновані позивачу посади не були рівнозначними, тому що на цих посадах був менший розмір заробітної плати, максимальне звання - майор, втрачена можливість просування по службі і працювати у спеціальному підрозділі МВС.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Колегія суддів зазначає, що посада є вакантною до моменту призначення на неї працівника відповідним наказом повноважної посадової особи.

Такі накази на момент надання пропозицій позивачу при проходженні служби були відсутні.

Тобто, такі посади були вакантні , але позивачу не пропонувалися , що є порушенням згаданого п. 45 Положення про проходження служби особами рядового і начальницького складу.

Довідка Управління кадрового забезпечення УМВС України в Полтавській області № 1/1-2716 від 16.09.2013 року являється неналежним доказом зайнятості тих посад, на які як вказував позивач ,тому що з її змісту не зазначається ким були подані документи на заміщення цих посад, на якій стадії погодження знаходяться документи. Відповідачі не надали до суду жодного офіційного документу на підтвердження того, що відбувався процес заміщення таких посад. Такими доказами могли бути (рапорти осіб, накази Відповідача, протоколи чи висновки комісій тощо), які витренувались судом апеляційної інстанції , але не були надані відповідачем.

Щодо протоколу № 37 від 25.09.2012 розширеної наради керівництва МВС , колегія суддів зазначає , що протокол наради не є документом, який створює правові наслідки для будь-кого.

Єдиним документом, який міг би зобов'язати відповідача «зміцнити кадровий потенціал та повне укомплектування вакантних посад у службі дільничних інспекторів», є наказ Міністерства внутрішніх справ України.

Такого наказу матеріали справи не містять.

Таким чином,колегія суддів вважає , що суд першої інстанції поклав в основу оскаржуваної постанови документи (довідку і протокол), які не є належними та допустимими доказами в розумінні ст. 70 КАС України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для визнання незаконними дії УМВС України в Полтавській області щодо не надання ОСОБА_1 повного переліку вакантних посад в УМВС України в Полтавській області за період з 22.01.2013 року по 23.03.2013 року, визнання незаконним та скасування наказу УМВС України № 122 о/с від 21.03.2013 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області, визнання незаконним та скасування наказ УМВС України № 219 о/с від 18.05.2013 року про зміну дати звільнення з 22.03.2013 року на 23.03.2013 року, поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області з 23.03.2013р.

Пунктом 12 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114, яке визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ Української РСР, їх права і обов'язки передбачено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ одержують грошове і речове забезпечення за нормами, встановленими законодавством.

Пунктом 24 цього Положення передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи задоволення вимог про скасування наказу УМВС України № 122 о/с від 21.03.2013 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області, визнання незаконним та скасування наказ УМВС України № 219 о/с від 18.05.2013 року про зміну дати звільнення з 22.03.2013 року на 23.03.2013 року, поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області з 23.03.2013р. , слід стягнути грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з 24.03.2013р. по 04.12.2013р. у розмірі 17667,0 грн.

Вищевказане не було враховано судом першої інстанції, що свідчить про неправильне застосування норм матеріального права та відповідно п.4 ст. 202 КАС України постанова суду підлягає скасуванню в цій частині з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог, а апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.09.2013р. по справі № 816/2228/13-а скасувати.

Прийняти нову постанову, якою задовольнити позов ОСОБА_1.

Визнати незаконними дії УМВС України в Полтавській області щодо не надання ОСОБА_1 повного переліку вакантних посад в УМВС України в Полтавській області за період з 22.01.2013 року по 23.03.2013 року.

Визнати незаконним та скасувати наказ УМВС України № 122 о/с від 21.03.2013 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області

Визнати незаконним та скасувати наказ УМВС України № 219 о/с від 18.05.2013 року про зміну дати звільнення з 22.03.2013 року на 23.03.2013 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області з 23.03.2013р.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Кременчуцького відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області та стягнення грошового забезпечення за один місяць у розмірі 2111,39грн.

Стягнути грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з 24.03.2013р. по 04.12.2013р. у розмірі 17667,0 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.Судді(підпис) (підпис) Мельнікова Л.В. Григоров А.М.

ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Подобайло З.Г.

Повний текст постанови виготовлений 09.12.2013 р.