Вирок № 36005695, 12.12.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11-кп/790/556/13 Головуючий І-ої інстанції

Справа № 638/5212/13-к Григорєва А.О.

Категорія: ч.4 ст.191, ч.3 ст.191, Доповідач: Ємець О.П.

ч.1 ст.366 КК України

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Ємця О.П.,

суддів - Мозгового О.Д., Самсонової В.Г.

при секретарі - Потюк А.В.

за участю: прокурора - Золочевського С.О.,

захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_2

обвинуваченої - ОСОБА_3,

представника потерпілого - ОСОБА_4,

представника потерпілого - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Дзержинського району м.Харкова Розумного М.В., представника потерпілого ОСОБА_4 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 18.09.2013р. у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3, -

В С Т А Н О В И Л А :

Указаним вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м.Харкова, громадянка України, заміжня, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима, -

визнана винною та їй призначено покарання: - за ч.4 ст.191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2 роки;

- за ч.3 ст.191 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2 роки;

- за ч.1 ст.366 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю.

Відповідно до ст.70 КК України остаточно призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2 роки.

Згідно зі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнена від призначеного основного покарання з встановленням їй іспитового строку тривалістю 3 роки, з покладанням обов'язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» 254 367 грн. 28 коп., на користь держави - 5 401 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно підсудної залишено у виді особистого зобов'язання.

В рахунок погашення боргу ОСОБА_3, звернуто стягнення на майно, яке тимчасово вилучене та арештоване відповідно ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 березня 2013 року , яке знаходяться на зберіганні у потерпілій стороні кримінального провадження -ТОВ «Завод сучасних харчових технологій».

Як вказано у вироку, ОСОБА_3, працюючи на посаді головного бухгалтера в ТОВ «Завод сучасних харчових технологій», ЕДРПОУ № 34951735, який розташований по вул. Клочківській, 309 в м. Харкові, згідно наказу про призначення на посаду № 06-К від 15.02.2012, будучи матеріально відповідальною особою, маючи умисел, спрямований на привласнення ввіреного їй майна, скоїла умисні злочини при наступних обставинах:

Так, ОСОБА_3 маючи умисел на привласнення майна, яке перебувало у її віданні, користуючись своїм службовим становищем, маючи доступ до програми «Клієнт банк», у зв'язку із виконанням своїх службових обов'язків та користуючись електронним ключем генерального директора ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» ОСОБА_4,

- в період з 13.04.2012 року по 14.11.2012 року, перерахувала з рахунку вказаного підприємства, на свій рахунок НОМЕР_2, код НОМЕР_1 ОСОБА_3, грошові кошти в сумі 138800,00 гривень, без відома генерального директора ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» ОСОБА_4, чим спричинила матеріальну шкоду у великих розмірах ТОВ «Завод сучасних харчових технологій», на суму 138800, 00 гривень.;

- діючи повторно, в період з 10.05.2012 року по 22.05.2012 року оплатила з рахунку вказаного підприємства, надані їй особисто послуги ФОП «ОСОБА_12» на суму 31284,00 гривень, оплативши виготовлення дверей, без відома генерального директора ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» ОСОБА_4, чим спричинила матеріальну шкоду ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» на суму 31284,00 гривень.;

- діючи повторно, 23.03.2012 року перерахувала з рахунку вказаного підприємства, грошові кошти на рахунок НОМЕР_3 ФОП ОСОБА_8, за виготовлені для неї меблі в сумі 28200, 00 гривень, без відома генерального директора ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» ОСОБА_4, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» на суму 28200,00 гривень.

- діючи повторно, ОСОБА_3 в період з 22.02.2012 року по 20.07.2012 року перерахувала з рахунку вказаного підприємства, на рахунок ТОВ «Епіцентр К» грошові кошти в сумі 82583,38 гривень на оплату товаро - матеріальних цінностей, які вона придбала для себе, без відома генерального директора ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» ОСОБА_4, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» на суму 82583,38 гривень.

Крім того, ОСОБА_3 маючи умисел, направлений на службове підроблення з метою подальшого привласнення майна, яке перебувало у її віданні, користуючись своїм службовим становищем в період з 22.02.2012 року по 20.07.2012 року, маючи доступ до програми «Клієнт банк», у зв'язку із виконанням своїх службових обов'язків та користуючись електронним ключем генерального директора ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» ОСОБА_4, перерахувала з рахунку вказаного підприємства, на рахунок ТОВ «Епіцентр К» грошові кошти в сумі 82583,38 гривень на оплату товарно-матеріальних цінностей, які вона придбала для себе, без відома генерального директора ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» ОСОБА_4, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» на суму 82583,38 гривень, при цьому склала завідомо удавані документи, оскільки будь - яких договорів між ТОВ «Епіцентр К» та ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» на підставі яких вона могла би отримати товарно-матеріальні цінності укладено не було, при цьому:

- для отримання товарно - матеріальних цінностей по рахункам - фактурам № Счт/Н2- 0002357 від 14.03.2012 року, № Счт/Н2- 0002356 від 14.03.2012 року, № Счт/Н2- 0002519 від 17.03.2012 року - ОСОБА_3 користуючись своїм службовим становищем, виготовила та поставила свій підпис в графі «Керівник підприємства» за генерального директора ОСОБА_4, тобто склала завідомо удавані документи, оскільки будь - яких договорів між ТОВ «Епіцентр К» та ТОВ «Завод сучасних харчових технологій» на підставі яких вона могла би отримати товаро - матеріальні цінності укладено не було.

- для отримання товарно-матеріальних цінностей по рахункам - фактурам № Счт/Н2- 0003475 від 06.04.2012 року № Счт/Н2- 0003616 від 11.04.2012 року, № Счт/Н2- 0003617 від 11.04.2012 року, № Счт/Н2- 0003787 від 16.04.2012 року, № Счт/Н2- 0003788 від 16.04.2012 року, ОСОБА_3 користуючись своїм службовим становищем, виготовила довіреності на своє ім'я № 148 від 11.04.2012 року, № 151 від 13.04.2012 року, № 152 від 13.04.2012 року, № 148 від 25.04.2012 року, № 149 від 25.04.2012 року, та поставила свій підпис в графі «Керівник підприємства» за генерального директора ОСОБА_4;

- для отримання товарно-матеріальних цінностей по рахункам - фактурам № Счт/Н2- 0004397 від 30.04.2012 року № Счт/Н2- 0004398 від 30.04.2012 року - ОСОБА_3 користуючись своїм службовим становищем, виготовила довіреності на своє ім'я № 160 від 04.05.2012 року, № 161 від 04.05.2012 року, та поставила свій підпис в графі «Керівник підприємства» за генерального директора ОСОБА_4;

- для отримання товарно-матеріальних цінностей по рахункам - фактурам № Счт/Н2- 0005930 від 01.06.2012 року, № Счт/Н2- 0005931 від 01.06.2012 року, № Ррз/Н2- 0046160 від 17.06.2012 року - ОСОБА_3 користуючись своїм службовим становищем, виготовила довіреності на своє ім'я № 148 від 07.06.2012 року, № 149 від 07.06.2012 року, № 211 від 20.06.2012 року та поставила свій підпис в графі «Керівник підприємства» за генерального директора ОСОБА_4;

- для отримання товарно-матеріальних цінностей по рахункам - фактурам № Счт/Н2- 0007965 від 19.07.2012 року, - ОСОБА_3 користуючись своїм службовим становищем, виготовила довіреність на своє ім'я № 220 від 20.07.2012 року та поставила свій підпис в графі «Керівник підприємства» за генерального директора ОСОБА_4

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні Розумний М.В. просить скасувати вирок у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі підсудної та ухвалити новий вирок, яким визнати винною та призначити ОСОБА_3 за ч.4 ст.191 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на два роки; за ч.3 ст.191 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2 роки. Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2 роки.

Вказує, що суд при постановленні вироку не дав належної правової оцінки скоєним підсудною злочинам, зокрема злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, який відноситься до категорії тяжких. Також просить врахувати неповне відшкодування підсудною завданих потерпілому збитків. У додаткових доводах апеляційної скарги зазначає, що суд при постановленні вироку не вказав, що обвинувачення щодо ОСОБА_3 є доведеним. Крім того, при призначенні додаткового покарання за ч.1 ст.366 КК України не вказано строк, на який призначене дане покарання, а при застосуванні ст.75 КК України, ОСОБА_3 звільнена від покарання, а не від його відбування.

Представник потерпілого ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання за його м'якістю і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання без застосування ст.75 КК України. Вважає, що суд поверхнево дослідив дані щодо особи обвинуваченої, не врахував, що злочини скоєні з корисливих мотивів, один з них відноситься до категорії тяжких, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку та схильність підсудної до скоєння злочинів. Крім того, посилається на те, що завдані збитки потерпілому відшкодовані лише частково.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого і просив їх задовольнити; представників потерпілого ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які також просили задовольнити апеляційні скарги та призначити обвинуваченій більш суворе покарання без застосування ст.75 КК України; обвинувачену ОСОБА_3 та її захисника - адвоката ОСОБА_2, які вважали вирок законним, а доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення необґрунтованими; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Винність обвинуваченої ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих злочинів за ч.4 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, при обставинах наведених у вироку суду першої інстанції, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, повністю підтверджується сукупністю перевірених судом першої інстанції доказів, в апеляційних скаргах не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється. Дії обвинуваченої за вказаними статтями КК України кваліфіковані правильно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку не вказано про доведеність обвинувачення ОСОБА_3 є необґрунтованими. Так, у вироку згідно вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України зазначено формулювання встановленого судом обвинувачення, яке відповідає обвинувальному акту відносно ОСОБА_3, статті та частини статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за злочини, винною у вчиненні яких визнана ОСОБА_3, докази на підтвердження встановлених судом обставин та інші передбачені ст.374 КПК України обставини.

В той же час, в мотивувальній частині вироку, у його першому абзаці, суд першої інстанції помилково зазначив, що « згідно з обвинувальним актом від 30 листопада 2012 року», ... далі по тексту, та розкрив об'єктивну та суб'єктивну сторону злочинів, скоєних ОСОБА_3

У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції в цій частині, та виключити як зайве речення: « згідно з обвинувальним актом від 30 листопада 2012 року», оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченої та не впливає на обсяг фактичних обставин кримінального правопорушення.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вимоги вказаної статті КК України можуть бути застосовані лише при умовному звільненні особи від покарання, тобто при звільнення від його відбування з випробуванням. При цьому ст.75 КК України не передбачає безумовне звільнення від покарання, а лише від його відбування із встановленням іспитового строку.

Суд, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_3 покарання, не врахував вимоги ст.75 КК України, звільнив обвинувачену від призначеного покарання, а не від його відбування з випробуванням, як це передбачено вимогами вказаної статті.

Крім того, у резолютивній частині вироку судом не визначено строк призначеного додаткового покарання за ч.1 ст.366 КК України. Згідно вироку, обвинуваченій ОСОБА_3 за ч.1 ст.366 КК України призначено 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майнової відповідальністю.

За таких обставин, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_3 покарання підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, з постановленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_3 злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима і жодного разу до кримінальної відповідальності не притягувалась, позитивно характеризується за місцем основної роботи та проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставинами, які пом'якшують покарання, є щире каяття обвинуваченої, добровільне часткове відшкодування збитків потерпілому. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи викладене, а також конкретні обставини кримінального провадження -твердий намір ОСОБА_3 відшкодувати спричинені потерпілому збитки в повному обсязі найближчим часом, про що свідчать надані в суді апеляційної інстанції стороною захисту квитанції про сплату 24 000 грн., в рахунок відшкодування матеріальних збитків від злочину, факт чого підтвердила і представник потерпілого ОСОБА_5, що в сукупності з вищенаведеним суттєво знижує ступінь тяжкості скоєних злочинів, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_3 покарання в межах санкцій ч.4 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, із врахуванням вимог ст.70 КК України, при цьому звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням із встановленням згідно ст.75 КК України максимального іспитового строку та покладанням на неї обов'язків, передбачених ст.76 КК України, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, п.4 ч.1 ст.409, 420 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Дзержинського району м.Харкова Розумного М.В. та представника потерпілого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 18.09.2013р. відносно ОСОБА_3 змінити. Виключити із першого абзацу мотивувальної частини вироку речення: « згідно з обвинувальним актом від 30 листопада 2012 року».

Цей же вирок в частині призначеного покарання - скасувати, і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_3 за ч.4 ст.191 КК України - 5 (П'ЯТЬ) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2 (ДВА) роки; за ч.3 ст.191 КК України - 4(ЧОТИРИ) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2(ДВА) роки; за ч.1 ст.366 КК України - 3(ТРИ) роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2(ДВА) роки.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_3 покарання 5(П'ЯТЬ) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з оперативно-господарським керуванням та майновою відповідальністю на 2(ДВА) роки.

Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (ТРИ) роки.

Згідно ст.76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов'язки: в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 18.09.2013р. відносно ОСОБА_3 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_______ _______ _______

О.П.Ємець В.Г. Самсонова О.Д. Мозговий