Ухвала суду № 35998366, 20.11.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1013/6461/2012 Головуючий у І інстанції Кухленко Д.С.Провадження № 11/780/850/13 Доповідач у 2 інстанції РудніченкоКатегорія 51 20.11.2013

УХВАЛА

Іменем України

20 листопада 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Рудніченко О.М.,

суддів - Габрієля В.О., Говорухи В.І.,

за участю прокурора - Ковальчука Т.П.,

захисника - ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_2 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22 липня 2013 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Родаково Слов'яносербського району Луганської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, має на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимий, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на державній службі строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, покладено обов'язки, передбачені п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України; скасовано арешт накладений на майно (рухоме, нерухоме), -

встановила:

Відповідно до вироку, ОСОБА_2, працюючи на посаді прокурора Лугинського району Житомирської області, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар в значному розмірі. Так, ОСОБА_2, наказом Генерального прокурора України № 1811-к від 9.12.2010 призначений на посаду прокурора Лугинського району Житомирської області.

При виконанні вказаних функцій відповідно до ст. 6 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 органи прокуратури здійснюють свої повноваження на підставі додержання Конституції України та чинних на території республіки законів, незалежно від будь-яких органів державної влади, посадових осіб, а також рішень громадських об'єднань чи їх органів; захищають у межах своєї компетенції права і свободи громадян на засадах їх рівності перед законом, незалежно від національного чи соціального походження, мови, освіти, ставлення до релігії, політичних переконань, службового чи майнового стану та інших ознак; вживають заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили, поновлення порушених прав і притягнення у встановленому законом порядку до відповідальності осіб, які допустили ці порушення.

Таким чином, займаючи посаду прокурора Лугинського району Житомирської області, будучи наділеним владними повноваженнями, ОСОБА_2 постійно здійснює функції представника влади, а тому відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України являється службовою особою.

Займаючи посаду прокурора Лугинського району Житомирської області, ОСОБА_2 вирішив використати надані йому владні права та повноваження для особистого збагачення шляхом отримання хабара за наступних обставин.

Так, 12.09.2011 прокурором Лугинського району Житомирської області ОСОБА_2 порушено кримінальну справу № 127024/11 за фактом розкрадання майна та службового підроблення службовими особами ДП «Житомирторф» за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Вказану кримінальну справу ОСОБА_2, керуючись п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК України 1960 року, згідно якої прокурор, здійснюючи нагляд за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства, у межах своєї компетенції бере участь у провадженні дізнання і досудового слідства і в необхідних випадках особисто провадить окремі слідчі дії або розслідування в повному обсязі по будь-якій справі, прийняв до свого провадження та приступив до проведення необхідних слідчих дій.

02.02.2012 року, в зв'язку з розслідуванням даної кримінальної справи, ОСОБА_2 по телефону викликав на 03.02.2012 року до приміщення прокуратури Лугинського району Житомирської області колишнього директора ДП «Житомирторф» ОСОБА_3, з яким підтримував товариські, в тому числі і позаслужбові відносини.

При проведенні 03.02.2012 р. слідчих дій із ОСОБА_3 в приміщенні прокуратури Лугинського району Житомирської області за адресою: вул. Р.Люксембург, 5а, смт. Лугин Житомирської області, ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_3, що в матеріалах кримінальної справи зібрано достатньо доказів, які вказують на наявність в діях останнього як директора ДП «Житомирторф» ознак злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а тому в найближчий час ним заплановано пред'явлення ОСОБА_3 обвинувачення у вчиненні вказаних злочинів.

У зв'язку з цим, ОСОБА_3, побоюючись бути притягнутим до кримінальної відповідальності, розраховуючи на товариські відносини із ОСОБА_2, попросив останнього вирішити питання щодо розслідування кримінальної справи на його користь, тобто не притягувати до кримінальної відповідальності. На вказану ОСОБА_3 пропозицію ОСОБА_2 погодився, пообіцявши позитивно посприяти ОСОБА_3 у вирішенні даного питання. У свою чергу, ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_2 надати йому грошові кошти у розмірі 10 000 доларів СІЛА, необхідні для проведення ремонтних робіт в приміщенні прокуратури Лугинського району Житомирської області.

Таким чином, прокурор Лугинського району Житомирської області ОСОБА_2 03.02.2012 досягнув згоди із ОСОБА_3 на отримання від останнього хабара у розмірі 10 000 доларів США, завуальованого під надання грошових коштів для проведення ремонтних робіт в приміщенні прокуратури Лугинського району Житомирської області, за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності та спрямованості слідства з мінімальними для нього негативними наслідками.

02.03.2012 р. біля 14 години ОСОБА_3 разом з дружиною, ОСОБА_4, прибув до приміщення прокуратури Лугинського району Житомирської області за викликом ОСОБА_2

Після цього, ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні службового кабінету за адресою: вул. Р.Люксембург, 5а, смт. Лугин Житомирської області, розпочав допит ОСОБА_3 в якості підозрюваного у вчиненні злочинів, під час якого, враховуючи товариські відносини із родиною останнього, дозволив бути присутньою його дружині ОСОБА_4, яка також була обізнана із діяльністю ДП «Житомирторф».

У ході проведення допиту ОСОБА_3, як підозрюваного, біля 15 години 30 хв. ОСОБА_4 натякнула ОСОБА_2, що вона має при собі частину грошових коштів, які вони з чоловіком готові надати.

Враховуючи попередню домовленість із ОСОБА_3 на отримання хабара в розмірі 10 000 доларів США за вирішення питання щодо не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та спрямованості слідства з мінімальними для нього негативними наслідками, ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на отримання хабара за виконання в інтересах останнього дій з використанням своїх владних повноважень та службового становища, погодився на отримання від ОСОБА_4 грошових коштів та вказав їй покласти ці кошти до шухляди його робочого столу.

Виконуючи вказівку ОСОБА_2, ОСОБА_4 дістала зі своєї сумочки підготовлені для передачі в якості хабара грошові кошти в сумі 3 000 доларів США та поклала їх до зазначеної ОСОБА_2 шухляди робочого столу останнього.

Грошові кошти в сумі 3 000 доларів США згідно офіційного курсу НБУ станом на 02.03.2012 становить 23 960,1 гривень, що у 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а тому згідно примітки 1 до ст. 368 КК України є значним розміром (в редакції КК України чинній до внесення змін згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами, Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18.04.2013 N221-VII).

Свій злочинний умисел на одержання хабара у розмірі 10 000 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 79 867 гривень, ОСОБА_2 до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки злочинні дії ОСОБА_2 були викриті працівниками СБ України.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22 липня 2013 року скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22 липня 2013 року скасувати, провадження по справі закрити в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, обраний відносно нього запобіжний захід скасувати заставу повернути заставодавцю, арешт майна скасувати, на допущені під час розслідування справи порушення винести окремі постанови в адресу ГПУ та СБУ.

Вислухавши пояснення засудженого ОСОБА_2, який свою апеляцію підтримав, підтвердив її доводи і просив задовольнити, а вирок скасувати, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції засудженого, свою апеляцію підтримав та просив її задовольнити, вирок суду просив скасувати та постановити новий вирок, захисника, який підтримав апеляцію ОСОБА_2, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, суд прийшов до висновку, що апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та засудженого не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винність засудженого в скоєному відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на всебічно і об'єктивно досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених і наведених у вироку доказах, які зібрані по справі.

Даний висновок ґрунтується на:

свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4, показання якого перевірені у судовому засіданні, підтвердили, що 2011 року ОСОБА_2 запропонував принести йому гроші в розмірі 10 000 доларів США за те, щоб засуджений розібрався в ситуації щодо обвинувачення ОСОБА_3 в розкраданні державного майна. Також зазначили, що будь-які кошти на ремонт прокуратури вони не пропонували та мова про кошти на ремонт прокуратури між ними взагалі не йшла.

- показаннях, даних у судовому засіданні свідка ОСОБА_5 про те що, її батьки приїхали з заводу та були не в настрої. Вони нічого їй не розповідали про обставини справи, пояснили, що на заводі щось сталось та батька звинувачують у крадіжці грошей. Для того, щоб залагодити ситуацію потрібно було дати прокурору гроші. Грошей у сімї не було тому вони вирішили продати автомобіль авто марки «Шкода Фабія» 2011р. випуску у 20 числах жовтня 2012р. за 10 тис. доларів США.

Коли продали машину то відразу повезли гроші. Зранку на наступний день батьки поїхали у м. Житомир та передали гроші ОСОБА_2, а той сказав, що проблем не буде. У січні 2012р. ОСОБА_2 сказав, що потрібно знову таку ж суму грошей, у сумі 10 тис. доларів. Ми не знали де брати тому вирішили, що потрібно вирішувати цю ситуацію через правоохоронні органи.

- поясненнями ОСОБА_2, наданих Генеральному прокурору України, де ОСОБА_2 визнає факт одержання грошових коштів в сумі З тисяч доларів США від подружжя ОСОБА_3.(т. 1 а.с. 194-195);

- поясненнями у судовому засіданні засудженого ОСОБА_2, який визнав факт отримання ним 3000 доларів США від ОСОБА_3, які його дружина ОСОБА_4 поклала в попередньо відкриту засудженим тумбочку, яка розташована в столі, в службовому кабінеті засудженого.

- протоколом огляду та додатками до нього від 8 травня 2012 року. Відповідно до кого, встановлено, що кримінальна справа порушувалась ОСОБА_2 та перебувала у його провадженні.(т. 3 а.с. 4-69) ;

- протоколом огляду предметів 25 травня 2012 року, дисків із записами за наслідками застосування оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_2(т. З а.с. 223) ;

Речовими доказами дослідженими в судовому засіданні:

- компакт-дисками DVD-R «Verbatim» s/n ZE4280-DVR-J47F4 та DVD-R диску «Verbatim», s/n ZE4280-DVR-J47F4. Із записом застосування оперативно- технічних заходів обставин одержання 02.03.2012 року хабара обвинуваченим ОСОБА_2

компакт-дисками CD-RW диску «Verbatim», s/n ZD9749- CDRW-Q80D. Із записом застосування оперативно-технічних заходів обставин спілкування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 14.03.2012 року. (т. 3 а.с. 224-225)

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 2 березня 2012 року. Відповідно до якого ОСОБА_4 вручено грошові кошти в сумі 3000 доларів США.(т. 1 а.с. 19-28)

- протоколом проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 5959 від 13 березня 2012 року Відповідно до якого, ОСОБА_2 проводить допит підозрюваного ОСОБА_3 та після одержання грошових коштів (т. 1 а.с. 49) ОСОБА_2 одразу змінює тему розмови та з'ясовує чи має подружжя ОСОБА_3 образи на нього.

Відповідно до відеозапису зафіксовано момент передачі ОСОБА_4 грошових коштів прокурору Луганського району ОСОБА_2(т. 1а.с. 39-103)

- протоколом за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 5959 від 19 березня 2012 року, відповідно до змісту розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_2, прокурор Луганського району, вказує, на підтвердження обставини одержання ним хабара. (т. 1 а.с. 114-124)

Вказані докази свідчать про те, що ОСОБА_2 будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав хабар від ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

Твердження засудженого про те, що відсутні докази правомірності проведення оперативно-розшукових заходів щодо нього, є безпідставними, оскільки документування злочинної діяльності ОСОБА_2 здійснювалось відповідним підрозділом, який здійснює оперативно - розшукову діяльність, з дотриманням положень Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Посилання в апеляції засудженого на те, що обставини справи органами досудового слідства та судом досліджені неповно, не об'єктивно, по справі допущені істотні порушення інших вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду про винність ОСОБА_2 в отриманні ним хабара не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними по ній доказами і ґрунтуються на припущеннях, є безпідставними.

Матеріалами справи з'ясовано, що обставини справи, які мали істотне значення для правильного її вирішення, органами досудового слідства та судом досліджені згідно з вимогами кримінально-процесуального закону.

Таким чином, по справі зібрано достатньо доказів, які прямо і побічно викривають ОСОБА_2 в одержанні хабара.

Суд першої інстанції ретельно перевірив доводи ОСОБА_2, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі, про те, що він не причетний до хабарництва.

Суд обґрунтовано відкинув твердження засудженого, що гроші від ОСОБА_4 він отримав не в якості хабара, а як допомогу на ремонт прокуратури, оскільки ці пояснення не узгоджуються зі свідченнями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 і з фактичними обставинами скоєного злочину.

Доводи засудженого про те, що він вчинив незакінчений злочин, оскільки не отримав всю суму хабара, є безпідставними, оскільки одержання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара.

Колегія вважає вказані доводи безпідставними, направленими на уникнення відповідальності за скоєний злочин.

Тому підстав вважати ОСОБА_2 необґрунтовано засудженим, колегія суддів не вбачає.

Порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, по справі не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні ним злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Всебічно перевіривши в судовому засіданні всі зібрані по справі докази та мотивувавши своє рішення у вироку суд 1-ї інстанції прийшов до правильного висновку про винність ОСОБА_2 в скоєні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував дії засудженого за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону зі змінами від 07.04.2011).

Доводи апеляції прокурора про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості злочину внаслідок його м'якості, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд, приймаючи рішення, у мотивувальній частині вироку зобов'язаний навести обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, належним чином мотивувати своє рішення у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч. 1 ст.75 КК України та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши такий свій висновок.

Як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінальної справи, ці вимоги суд виконав та в достатній мірі обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд, як вбачається з вироку, врахував як ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, так і пом'якшуючі покарання обставини, а саме: позитивну характеристику засудженого, те, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Таким чином, суд, при призначенні ОСОБА_2 покарання в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, конкретні обставини справи і правильно дійшов висновку про можливість звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене засудженому, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України. Підстав вважати його надто м'яким, про що йдеться у апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає. Покарання призначене відповідно до кримінального закону та в межах санкції статті, який діяв на момент вчинення злочину.

Істотних порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального закону, які б давали безумовні підстави для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 - залишити без задоволення, вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22 липня 2013 року щодо ОСОБА_2 - без змін.

Судді: