Ухвала суду № 35883074, 05.12.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1007/9378/2012 Головуючий у І інстанції Лопатинська С.П.Провадження № 11/780/949/13 Доповідач у 2 інстанції ГоворухаКатегорія 41 05.12.2013

УХВАЛА

Іменем України

5 грудня 2013 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Говорухи В.І.,

суддів - Костенко І.В., Семенцова Ю.В.

за участю прокурора Красківського В.П.,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2

та їх захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляціями засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, їх захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31 липня 2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, що не має судимості,

засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно вироку, ОСОБА_1 14 березня 2013 року приблизно о 16 год., знаходячись біля магазину «Свіжий Хліб», розташованого в Бакинському кварталі м. Славутич Київської області, отримав від свого знайомого ОСОБА_5 пропозицію збути останньому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_1 відповів згодою на цю пропозицію ОСОБА_5

ОСОБА_2 14 березня 2012 року в денний час, по телефону дізнавшись від своїх знайомих про те, що ОСОБА_1 хоче придбати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та близько 18 год. буде знаходитись на Московській площі м. Славутич, разом з ОСОБА_6 прибув на вказане місце.

Приблизно о 18 годині 30 хвилин тієї ж доби, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_5 прибули до магазину «Міні-Маркет», розташованому в Московському кварталі м. Славутич, де зустріли ОСОБА_2 та ОСОБА_6. Під час розмови ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_2 про купівлю у останнього особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу на 50 грн. та передав тому за це вказану суму грошей, які отримав перед цим від ОСОБА_7 Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_5 залишилися чекати, а ОСОБА_2 та ОСОБА_6 направилися в бік Ленінградського кварталу м. Славутич. Знаходячись у дворі АДРЕСА_2, ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_2 подзвонив ОСОБА_1 та призначив тому зустріч з ОСОБА_2 біля магазину «Біт» в Московському кварталі м. Славутич.

ОСОБА_1 о 19 годині 14 березня 2012 року, знаходячись біля магазину « Біт», розташованому в Московському кварталі м. Славутич, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу з метою збуту, придбав у ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 5, 97 г , та поклав його до кишені своїх штанів, де незаконно зберігав з метою його подальшого збуту ОСОБА_5

14 березня 2012 року о 19 годині 20 хвилин біля буд. № 3 Тбіліського кварталу м. Славутич, ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції, а особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 5, 97 г, який йому збув ОСОБА_2 і який він незаконно придбав та зберігав з метою збуту ОСОБА_5, був виявлений та вилучений.

Канабіс, згідно « Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в « Таблиці 1» « Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05. 2000 р. №770, зі змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

В апеляції захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_1, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції та змінити міру запобіжного заходу на підписку про невиїзд. Крім того розгляд справи провести за участю засудженого ОСОБА_1 Обґрунтовує свою апеляцію тим, що вирок є незаконним та необґрунтованим, у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи та в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Після проголошення вироку та ознайомлення з апеляцією прокурора, засуджений ОСОБА_1 вирішив надати правдиві свідчення про обставини справи , що суттєво відрізняються від раніше наданих. Однобічність і неповноту досудового та судового слідства, захисник ОСОБА_3, обґрунтовує тим, що ні досудовим слідством, ні судом не було встановлено мотив злочину. Крім того не враховано, що ОСОБА_1 і ОСОБА_5 мали єдиний умисел, спрямований на придбання наркотичного засобу в незначному розмірі. Не правильне застосування кримінального закону полягає в тому що, дії ОСОБА_1 не правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як збут наркотичного засобу, оскільки засуджений придбав лише половину наркотичного засобу з метою збуту, тим більше , що ця половина за розміром є незначною.

В поясненнях засуджений ОСОБА_1, які фактично є його апеляційною скаргою, оскільки в них наведені самостійні апеляційні вимоги, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, змінити міру запобіжного заходу на підписку про невиїзд. В своїх поясненнях засуджений зазначає що в основу вироку лягли неправдиві покази, які він дав під фізичним та психологічним впливом працівників міліції.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_4 просять змінити міру запобіжного заходу на підписку про невиїзд, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_2 закрити. Обґрунтовують свої апеляції тим, що вирок є незаконним та необґрунтованим, у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи та в зв'язку з неправильним застосуванням кримінально-процесуального законодавства. Вважають, що під час проведення слідчих дій, у ході судового слідства, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 давали покази, які містять протиріччя. Так, свідок ОСОБА_5 допитаний в судовому засіданні зазначив, що він особисто не бачив, чи передавав ОСОБА_2 ОСОБА_1 будь-що і коли саме. Покази цих осіб могли б вплинути на обвинувачення ОСОБА_2 , якби ОСОБА_1 та ОСОБА_5 давали правдиві покази, без психологічного тиску з боку працівників міліції. Також, захисник ставить під сумнів покази свідків: начальника СКР Славутицького МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6,ОСОБА_10 Також судом зазначено в апеляціях, не надано оцінку доказам, які спростовують вину ОСОБА_2. В порушення роз'яснень Пленуму Верховного Суду України судом не зазначено у вироку спосіб вчинення ОСОБА_2 злочину. Крім того, в обвинувальному висновку не зазначені обставини, що обтяжують чи пом'якшують покарання. Також, вказується на те, що в матеріалах кримінальної справи є постанова слідчого Славутицького МВ від 17.05.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яка не скасована, що є порушення вимог п. 11 ст. 6 КПК України ( в ред.. 1960 р.)

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг засуджених та їх захисників, пояснення засуджених та їх захисників в підтримку поданих ними апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженим, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню з наступних підстав

Згідно із вимогами ст. 22 КПК України органи досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Згідно ст. 368 КПК України (в ред. 1960 року), однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

В силу ст. 64 КПК України в кримінальній справі при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Відповідно до вимог ст. 223 КПК України, в описовій частині обвинувального висновку зазначаються обставини справи, як їх встановлено на досудовому слідстві, місце, час, способи, мотиви і наслідки та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому.

Ця вимога закону коригується з закріпленим у ст. 43 КПК України правом обвинуваченого знати в чому його обвинувачують.

Вказані правові норми, як загально визнано судовою практикою, забезпечують право обвинуваченого на захист, порушення якого є, відповідно до ст. 370 КПК України, таким істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке в силу п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Однак по даній конкретній справі в описовій частині обвинувального висновку взагалі не зазначено які конкретно злочинні дії вчинив ОСОБА_2, тобто фактично останньому не інкримінована об'єктивна сторона злочину в якому він обвинувачується.

Наведене вказує на неконкретність пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення, що в свою чергу привело до порушення процесуальних прав обвинуваченого, в тому числі і права на захист. Суд першої інстанції не виправив помилку органу досудового слідства і визнавши ОСОБА_2. винним у незаконному збуті наркотичного засобу фактично у вироку також не зазначив які конкретно дії він вчинив.

Під час досудового слідства і в судовому засіданні ОСОБА_2 постійно заявляв, що наркотичні засоби ніколи нікому не збував, і не міг це зробити, оскільки ніколи їх не мав, не отримував, не міг придбати і особисто їх не вживав.

Ці доводи засудженого ОСОБА_2 під час досудового слідства взагалі жодним чином перевірені не були. Пред'явивши ОСОБА_2 обвинувачення у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу органи досудового слідства не перевірили доводи засудженого, не з'ясували таку можливість і не дали цим обставинам юридичної оцінки, що вказує на неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута під час розгляду справи в суді, так, як перевірка вказаних обставин та доводів засудженого потребує проведення низки слідчих заходів.

Є слушними та потребують перевірки під час досудового слідства і доводи захисника ОСОБА_4 стосовно показів засудженого ОСОБА_2 про його перебування вечором 14 березня 2012 року на чергуванні на об'єкті, який знаходиться за межами міста на значній відстані, можливості його знаходження в цей же час у м. Славутичі. Наявність телефонних розмов між ОСОБА_2 та свідками по даній справі, документальне підтвердження наявності та достовірності контактів, оскільки з наявного в матеріалах кримінальної справи рапорту ( а.с. 124 т. 2) не можливо зробити висновок щодо джерел отримання наявної в ньому інформації та її достовірності.

Що ж стосується доводів засудженого ОСОБА_2 та його захисника про те, що в матеріалах справи є постанова слідчого про відмовлення в порушенні кримінальної справи, яка не скасована то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки в матеріалах кримінальної справи наявна постанова від 24 травня 2012 року про скасування постанови від 17 травня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи і хоча в резолютивній частині не зазначено прізвище ОСОБА_2, однак викладення обставин справи, зазначення дати постанови та інших атрибутів не викликає сумнів, що постановою від 24 травня 2012 року прокурором м. Славутич була скасована саме постанова про відмову в порушенні кримінальної справи щода ОСОБА_2

Відповідно до ст. 374 КПК України ( в ред.. 1960 р.), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущенні такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, зокрема, порушення, зазначені в пункті 3 ст. 370 цього Кодексу, а також, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Враховуючи вищевикладене, колегія судів приходить до висновку, що кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_2 засуджених за ч. 2 ст. 307 КК України необхідно повернути на додаткове розслідування.

При проведенні додаткового розслідування належить з`ясувати вказані в ухвалі обставини, а також доводи засудженого ОСОБА_1, який в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції заявив про вчинення на нього тиску зі сторони працівників міліції, застосування до нього насильства під час проведення досудового слідства з метою отримання необхідних показів, і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Що ж стосується міри запобіжного заходу, то враховуючи тяжкість пред'явленого обвинувачення, обставини справи та особу засуджених колегія суддів не погоджується з доводами захисників і вважає необхідним міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити попередню - утримання під вартою.

Керуючись ст.. ст..365, 366, 367, 374 КПК України( в ред.. 1960 р.) , колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та їх захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовільнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 31 липня 2013 року стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, матеріали кримінальної справи повернути прокурору м. Славутич для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити попередній - утримання під вартою.

Головуючий:

Судді: