Постанова № 35868055, 02.12.2013, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

73027, м. Херсон, вул. Робоча, 66, тел. 48-51-90

____________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2013 р. Справа № 821/4106/13-а

Херсонський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючої судді Хом'якової В.В., суддів: Василяки Д.К., Кузьменко Н.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, Управління Державної казначейської служби України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

встановив:

30 жовтня 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 30 вересня 2013 року № 289 о/с дск про звільнення в запас Збройних сил України за ст. 64 п. "є" (за порушення дисципліни) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, яке затверджене Постановою Кабінету міністрів України від 29.07.1991 № 114;

- поновити його на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з легалізацією доходів організованих злочинних груп управління по боротьбі з організованою злочинністю УМВС України в Херсонській області,

- стягнути із УМВС України в Херсонській області середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі - 3 700 гривень щомісячно, починаючи з 01.10.2013р.,

- стягнути із УМВС України в Херсонській області моральну шкоду в розмірі 5000 грн. у зв'язку із незаконним звільненням.

Позовні вимоги мотивовані порушенням процедури звільнення суб'єктом владних повноважень - управлінням Міністерства внутрішніх справ України у Херсонській області, без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та упереджено, без врахування тяжкості проступку, відсутності заподіяння шкоди, позитивної характеристики та наявності заохочень.

Позивач подав заяву про розгляд справи в письмовому провадженні.

Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області (перший відповідач) заперечує проти позову, посилаючись на встановлення в діях ОСОБА_1 порушення службової дисципліни, що підтверджується висновком службового розслідування від 30.09.13, поясненнями подружжя ОСОБА_2 про передачу грошових коштів ОСОБА_1 для сприяння вирішення проблеми з оформленням дозвільних документів на торговий кіоск.

Представник УМВС України в Херсонській області не прибув в судове засідання, до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю прибуття представника в судове засідання, причин неможливості не зазначено.

Другий відповідач (Державна казначейська служба України) письмових заперечень проти позову не надав, представник другого відповідача в судове засідання не прибув, хоч був своєчасно повідомлений про день і час розгляду справи.

Згідно ч. 4 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. Враховуючи, що відповідачі є суб'єктами владних повноважень, були своєчасно повідомлені про день і час розгляду справи, доказів наявності поважних причин неприбуття в судове засідання не надали, справа розглядається в письмовому провадженні.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши докази, що містяться у справі, колегія суддів вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, у зв'язку з наступним.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, остання посада перед звільненням - оперуповноважений в особливо важливих справах відділу боротьби з легалізацією доходів організованих злочинних груп управління по боротьбі з організованою злочинністю УМВС України в Херсонській області, має звання капітана міліції.

Наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 30 вересня 2013 року № 289 о/с дск ОСОБА_1 був звільнений в запас Збройних сил України за ст. 64 п. "є" (за порушення дисципліни) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, яке затверджене Постановою Кабінету міністрів України від 29.07.1991 № 114.

За змістом висновку проведення службового розслідування від 30 вересня 2013 року і спірного наказу, порушення позивачем дисципліни полягало у свідомому порушенні вимог п.1 ст. 6 Закону України "Про запобігання і протидії корупції" та неправомірному сприянні громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у здійсненні ними господарської діяльності по отриманню дозвільних документів у державній установі по реконструкції торгівельного ларьку, розташованого на території Дніпровського ринку м. Херсона, який належав ОСОБА_2, за що, згідно твердження ОСОБА_2, позивач отримав грошову винагороду.

З наданого суду службового висновку від 30.09.13 вбачається, що у гр-на ОСОБА_2 в травні 2013 року виникла проблема з оформленням дозвільних документів по функціонуванню торгового ларька, розташованого на розі вулиць І.Кулика та Зала Егерсег, для вирішення якої він звернувся до ОСОБА_1 та гр.-на ОСОБА_3, які погодились надати допомогу. За вирішення питання ОСОБА_2 передавав грошові кошти ОСОБА_3 частинами в загальній сумі 28 тис. грн., остання виплата була за участю ОСОБА_1 13.05.13, але дозвільні документи не були підготовлені, на вимогу ОСОБА_2 грошові кошти не повернуті. Ці факти підтвердила жінка ОСОБА_2 - ОСОБА_5 Опитати гр.-на ОСОБА_3 не надалось можливим. ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення на підставі ст. 63 Конституції України, суду надано копію пояснення, в якому ОСОБА_1 відмовився від давання свідчень та зазначив про те, що не вступав у не службові відносини з гр-м ОСОБА_2 30.09.13 прокуратурою Дніпровського району м. Херсона відкрито кримінальне провадження № 12013230000000654 за фактом вимагання у ОСОБА_2 ОСОБА_3 та працівником УБОЗ УМВС ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 28000 грн. з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 364 КК України.

При вирішенні цієї справи судом враховується таке. Порядок звільнення осіб рядового та начальницького складу із органів внутрішніх справ урегульовано Законом України "Про міліцію" від 20.12.1990 № 565-XII, Дисциплінарним статутом внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114. Як визначено статтею 1 Дисциплінарний статуту службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком є невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни. За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ст. 5 Статуту). За приписами статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Пунктом 63 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ визначено, що особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік), зокрема, за порушення дисципліни (пункт є).

Обставини щодо вчинення особою дисциплінарного проступку, встановлюються у ході службового розслідування щодо особи порушника, призначеного начальником за фактом вчинення проступку. За результатами службового розслідування керівник, у разі підтвердження фактів вчинення особою дисциплінарного проступку, приймає рішення щодо накладення на порушника дисциплінарного стягнення. При цьому, керівник, перед накладенням стягнення повинен зажадати від порушника надання письмового пояснення, а також при обранні виду стягнення, повинен врахувати тяжкість проступку, заподіяну шкоду, попередню поведінку особи, визнання нею своєї вини, тощо.

Дисциплінарна відповідальність особи рядового або начальницького складу виникає у разі вчинення нею дисциплінарного проступку, тобто у разі невиконання чи неналежного виконання службової дисципліни, в разі невиконання ним обов'язків, передбачених Законом України "Про міліцію", Дисциплінарним статутом внутрішніх справ України, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Відповідно до ст. 18 Закону "Про міліцію" працівникам міліції забороняється займатися будь-якими видами іншої оплачуваної (крім викладацької, наукової, творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) та підприємницької діяльності, на працівників міліції поширюються обмеження, встановлені Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції".

З оспорюваного наказу вбачається, що на думку першого відповідача, грубе порушення позивачем службової дисципліни полягало в причетності ОСОБА_1 до сприяння фізичній особі здійснення нею господарської діяльності. Проте зазначених обставин службовим розслідуванням встановлено не було. Колегія суддів погоджується з вимогами позивача щодо безпідставності доводів УМВС, оскільки службовий висновок від 30.09.13 не містять фактів невиконання чи неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків.

При цьому, суд приймає до уваги, що за заявою ОСОБА_2 була проведена перевірка та складений висновок від 05.09.13 старшим оперуповноваженим в ОВС ВВБ в Херсонській області ДВБ МВС України Жакоміним О.О. про направлення матеріалів до прокуратури Херсонської області для надання юридичної оцінки та прийняття рішення згідно вимог чинного законодавства, оскільки не вдалось усунути протиріччя між відомостями наданими гр-м ОСОБА_2, його дружиною та оперуповноваженим ОСОБА_1 Факти можливих неправомірних дій з боку позивача підтвердились виключно показами заявника та його жінки.

Посилання першого відповідача на те, що в провадженні слідчого прокуратури перебувала кримінальна справа за обвинуваченням, зокрема, ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 Кримінального кодексу України, як на підставу звільнення з органів внутрішніх справ, суперечить принципу презумпції невинуватості, закріпленому в статті 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. На момент звільнення позивача з органів внутрішніх справ - 30.09.13, дійсно кримінальна справа про притягнення його до кримінальної відповідальності була порушена, але постановою від 08.10.13 прокурора Дніпровського району м. Херсона закрито провадження по кримінальній справі №12013230000000654 у зв'язку з відсутністю в діях колишнього співробітника УБОЗ УМВС України Херсонської області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, провадження в кримінальній справі або справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, провадження в кримінальній справі чи справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Звільняючи позивача зі служби за порушення дисципліни, яке нібито виразилось у невиконанні ним службових обов'язків, перший відповідач не зазначив у чому саме полягав дисциплінарний проступок позивача, не вказано про це і у висновку службового розслідування. Системний аналіз обставин справи та наведених норм матеріального права дають підстави дійти висновку, що позивач не порушив службову дисципліну, за яку підлягав звільненню з органів внутрішніх справ з підстав пункту 64 підпункту "є" Положення.

Посилання відповідача на ті обставини, що позивач порушив Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" під час проходження служби в органах внутрішніх справ, не можна визнати обґрунтованими, оскільки в наказі про звільнення зазначені обставини не зазначались серед підстав звільнення, такі підставі наведені тільки в службовому висновку від 30.09.13. Крім того, суд вважає, що сприяння іншій особі у здійсненні господарської діяльності не може кваліфікуватись як порушення службової дисципліни, оскільки така діяльність підпадає під ознаки корупційного або кримінального діяння, вчинення якого та визнання винною особи за яким повинно бути доведено у визначений законодавством спосіб. Однак, вчинення позивачем корупційного чи кримінального діяння не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи. Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" від 07.04.2011 року № 3206-VІ особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ забороняється займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Із аналізу наведених вище норм вбачається, що зайняття особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ підприємницькою діяльністю вважається корупційним правопорушенням.

Відповідно ч. 1, 2 ст. 21 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" за вчинення корупційних правопорушень особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності в установленому законом порядку. Особи, яких притягнуто до кримінальної або адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення, пов'язані з порушенням обмежень, передбачених цим Законом, підлягають звільненню з відповідних посад у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, якщо інше не передбачено законом (ч. 2 ст. 22 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"). Відповідачем не надано суду доказів притягнення позивача до адміністративної або кримінальної відповідальності за корупційні правопорушення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про відсутність у відповідача законних підстав, передбачених Законом України "Про міліцію", Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС України та Дисциплінарним статутом на звільнення позивача. Звільнення ОСОБА_1 проведено незаконно, оскільки порушено порядок накладення дисциплінарних стягнень, службове розслідування з метою з'ясування всіх обставин не довело провини позивача, що свідчить про винесення спірного наказу за відсутності необхідних доказів, які б підтверджували протиправність його поведінки.

За обставин, коли в адміністративній справі про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, а перший відповідач у даній справі не довів, що видаючи оскаржуваний позивачем наказ він діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а тому наказ про звільнення підлягає скасуванню, позивача має бути поновлено на службі в органах внутрішніх справ з виплатою грошового утримання за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів задовольняє позовні вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 01.10.13 по 02.12.13 (45 днів прогулу) в сумі 8090 грн. 91 коп., виходячи з розрахунку суми доходів за серпень, вересень 2013 року в розмірі 7731,31 грн. (за 43 робочих днів). Як зазначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМУ від 08.02.95 р. № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Виплати нараховуються шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на кількість робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених законодавством, - на кількість календарних днів за цей період. Суд критично сприймає надані позивачем довідки про зарплату, оскільки ці довідки не є офіційним документом, а відповідно до офіційної довідки від 29.1.13 за підписом заступника начальника та бухгалтера ВФЗБО, сума доходів ОСОБА_1 за серпень 2013 року склала 4341,68 грн., за вересень 2013 року - 3389 грн. 63 коп. Ніяких спростувань цих фактів позивач не довів, свою незгоду з можливою недоплатою за вересень 2013 року не висловив.

Щодо відшкодування моральної шкоди, то відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог в цій частині, оскільки позивач не довів чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині. До цього ж, спеціальним законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачено відшкодування моральної шкоди у разі поновлення особи на службі в органах внутрішніх справ.

Керуючись ст.ст. 128, 158-164, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

постановив:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління МВС України в Херсонській області від 30 вересня 2013 року № 289 о/с дск про звільнення ОСОБА_1 в запас Збройних сил України за ст. 64 п. "є" (за порушення дисципліни).

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з легалізацією доходів організованих злочинних груп управління по боротьбі з організованою злочинністю Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області з 30 вересня 2013 року.

Стягнути із Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 8090 (вісім тисяч дев'яносто) грн. 91 коп. за період з 01.10.2013 по 02.12.2013.

Відмовити в задоволенні позовної вимоги про стягнення з Управління МВС України в Херсонській області моральної шкоди в розмірі 5000 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення. В разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Головуюча суддя Хом'якова В.В.

Суддя Василяка Д.К.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 12.3