Постанова № 35827058, 27.11.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" листопада 2013 р. Справа № 920/1452/13

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І. , суддя Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників сторін:

позивача: не з'явився.

відповідача: Гребеник В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Сумимостобуд", м. Суми (вх. №3269С/3-9) на рішення господарського суду Сумської області від 03.10.13 року у справі № 920/1452/13

за позовом ТОВ "Сумимостобуд", м. Суми

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

про визнання незаконними пунктів рішення

та за зустрічним позовом Сумського обласного відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

до ТОВ "Сумимостобуд", м. Суми

про стягнення штрафу в розмірі 68000,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ "Сумимостобуд", звернувся до господарського суду Сумської області з позовом про визнання незаконними п. 1 та п. 3 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (адмінколегії відповідача) від 30 квітня 2013 року №33 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №02-06/16-2013.

Відповідач, Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, до початку розгляду господарським судом даної справи по суті подав зустрічний позов до позивача про стягнення з останнього штрафу у розмірі 68000,00 грн. до загального фонду Державного бюджету України.

Рішенням господарського суду Сумської області від 03.10.2013 року по справі №920/1452/13 (суддя Левченко П.І.) в задоволенні первісного позову відмовлено повністю.

Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Сумимостобуд" до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцезнаходженням платника податків за кодом бюджетної класифікації доходів 21081100 штраф у розмірі 68000,00 грн.

Стягнуто з ТОВ "Сумимостобуд" в доход Державного бюджету м. Суми 1720,50 грн. судового збору.

ТОВ "Сумимостобуд", позивач за первісним позовом, не погодився з вказаним рішенням, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на його незаконність та необґрунтованість. Просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 03.10.2013 року по справі №920/1452/13 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "Сумимостобуд", в задоволенні зустрічного позову Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що голова Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України безпідставно та з порушенням норм чинного законодавства виніс накази про проведення перевірки ТОВ "Сумимостобуд" та ДП "Сумський облавтодор" ВАТ „Автомобільні дороги України". А оскільки накази про призначення перевірки є протиправними, то на думку ТОВ "Сумимостобуд" є незаконними сама перевірка і складені за її результатами документи та отримані докази.

Крім того, в порушення вимог п. 27 Правил розгляду заяв про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, відповідач не сповістив ТОВ „Сумимостобуд" про дату, час і місце розгляду справи. Внаслідок таких незаконних дій відповідача позивач за первісним позовом був позбавлений можливості скористатись правами, передбаченими ст. 40 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", а саме знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватись правовою допомогою і т.д.

Апелянт також зазначає, що незважаючи на заявлене ним клопотання про відкладення розгляду справи суд розглянув справу і виніс рішення, тим самим порушивши передбачені ст. 4-2, ст. 4-3 ГПК України принципи змагальності та рівності перед законом і судом, оскільки позивач був позбавлений можливості надати суду необхідні докази, а саме пояснення посадових осіб ТОВ „Сумимостобуд", які займались підготовкою і поданням документації для участі у тендері.

Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що при проведенні перевірки ТОВ "Сумимостобуд" посадові особи територіального відділення діяли в межах своїх повноважень та відповідно до вимог нормативно-правових актів.

Отримані в ході перевірки докази у сукупності свідчать про погоджену поведінку учасників під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі, характер та кількість збігів у тендерних пропозиціях виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками у тендерних пропозиціях, готувалися кожним із них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведеному тендері.

Територіальним відділенням було встановлено, що: 1. ТОВ "Сумимостобуд" та ДП "Сумський облавтодор" були обізнані про участь кожного з них у Процедурі закупівлі до розкриття конкурсних пропозицій, узгодили їх поведінку між собою та допомогу один одному при підготовці документів для участі у Торгах; розрахунки ціни тендерної пропозиції обох учасників були здійснені в один день, а їх назви мають ідентичні особливості; 2. кошторисні розрахунки заробітної плати до договірної ціни на міст та договірної ціни на підходи мають однакові оформлення та структуру, а також заявлений однаковий розмір заробітної плати у загальновиробничих витратах у сумі 8442 грн., які б мали відрізнятися у разі, якщо б тендерні пропозиції готувались кожним із учасників окремо; 3. у ДП "Сумський облавтодор" була відсутня мета перемогти у Процедурі закупівлі і воно виступило у Торгах як фіктивний учасник, який не мав наміру конкурувати з іншим учасником та подало свою тендерну пропозицію для забезпечення перемоги ТОВ "Сумимостобуд".

Схожість дій ТОВ "Сумимостобуд" та ДП "Сумський облавтодор" є результатом узгодженості конкурентної поведінки і не може вважатися співпадінням дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Сумимостобуд" та рішення господарського суду Сумської області від 03.10.2013 року у справі №920/1452/13 залишити без змін.

Позивач свого представника в судове засідання не направив, хоча був належним чином повідомлений про час і місце проведення судового засідання. Натомість надіслав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з хворобою представника.

Однак, вказане клопотання про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню, оскільки на підтвердження обставин, викладених в ньому, його заявником не надано жодного належного доказу, а позивачу було надано достатньо часу для підтвердження його доводів в судах обох інстанцій. Разом з тим, відповідно до статті 77 ГПК України, господарський суд відкладає справу в межах строків, встановлених статтею 69 цього кодексу, і тільки в разі якщо за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. При цьому обставин, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні колегія суддів не вбачає.

Судова колегія, в межах вимог передбачених ст. 101 ГПК України, повторно розглянувши справу та перевіривши повноту, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, приходить до висновку про залишення рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 30.04.2013 року адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, було ухвалено рішення №33 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до п. 1 якого дії ДП "Сумський облавтодор" та ТОВ "Сумимостобуд" (позивача) щодо підготовки та участі у торгах (тендері) із закупівлі за державні кошти робіт з капітального ремонту мосту через р. Сироватка км 72+571 на автомобільній дорозі місцевого значення (Т-19-01) Суми - Миропілля - Краснопілля, які проводились 06.07.2012 року Службою автомобільних доріг у Сумській області, визнано антиконкурентними узгодженими діями, а п. 3 цього ж рішення на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Відповідно до п. 8 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 №182-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.02.2002 року за №139/6427, позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи Комітету, відділення і може проводитись без попереднього письмового повідомлення. Позапланова перевірка проводиться відповідно до наказу Голови Комітету, голови відділення за наявності, зокрема, подання органу влади про порушення законодавства про захист економічної конкуренції об'єктом перевірки (абз. 3 ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отримавши подання Управління Служби безпеки України в Сумській області від 29.08.2012 року №12155 щодо наявності ознак порушення конкуренційного законодавства у діях учасників тендерів на закупівлю робіт із капітальних та поточних ремонтів доріг комунальної власності Сумської області, проведених Службою автомобільних доріг у Сумській області, головою Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України правомірно було видано наказ від 16.10.2012 року №35 "Про проведення перевірки" та проведено позапланову перевірку, зокрема, ДП "Сумський облавтодор".

У ході проведення перевірки було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ДП "Сумський облавтодор" та інших учасників, зокрема, під час закупівлі робіт з капітального ремонту мосту через р. Сироватка км 57+571 на автомобільній дорозі місцевого значення (Т-19-01) Суми-Миропілля-Краснопілля, проведеної Службою автомобільних доріг у Сумській області 06.07.2011 року, про що зазначено в доповідній записці від 02.11.2011 року голові відділення.

Крім цього, до територіального відділення (відповідача) надійшло подання Управління Служби безпеки України в Сумській області від 28.11.2012 року № 12329 щодо наявності ознак порушення конкуренційного законодавства в діях ТОВ "Сумимостобуд" (позивача) при участі у вищезгаданих торгах.

Відповідно до п.п. 8.4 Положення про порядок проведення перевірок, позапланова виїзна перевірка може проводитися, зокрема, за ініціативою органів Комітету, голови відділення, відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 36 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у разі безпосереднього виявлення державними службовцями Комітету, відділення ознак порушення об'єктом перевірки законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та статтями 1, 4-19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку щодо того, що головою територіального відділення правомірно було видано наказ від 19.11.2012 №40 про проведення перевірки і згідно з цим наказом проведено позапланову перевірку позивача на предмет додержання вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Посилання ж апелянта на те, що голова Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України безпідставно та з порушенням норм чинного законодавства виніс накази про проведення перевірки ТОВ "Сумимостобуд" та ДП "Сумський облавтодор" ВАТ "Автомобільні дороги України" є безпідставними та необгрунтованими.

Не відповідають фактичним обставинам справи твердження позивача щодо порушення відповідачем п. 27 Правил розгляду заяв і справ, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до ст. 37 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" копія розпорядження адмінколегії тервідділення про початок розгляду справи від 06.02.2013 року №19 була надіслана позивачеві з супровідним листом від 06.02.2013 року № 02-06/484 (а.с. 72).

Згідно з п. 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р), листом від 16.04.2013 № 01-26/1233 ТОВ "Сумимостобуд" (позивач) та листом від 16.04.2013 № 01-26/1228 ДП "Сумський облавтодор" були повідомлені, що 30.04.2013 року о 10-00 год. в приміщенні відповідача відбудеться засідання адмінколегії тервідділення щодо прийняття рішення у справі № 02-06/16-2013 (а.с. 73-74).

Як зазначено судом першої інстанції, лист від 16.04.2013 № 01-26/1228 ДП "Сумський облавтодор" було отримано 22.04.2013, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, а повідомлення про вручення листа від 16.04.2013 № 01-26/1233 позивачеві станом на 23.04.2013 до відповідача не надійшло. Тому, згідно п. 26 Правил розгляду заяв і справ, інформація про засідання адмінколегії була розміщена на офіційному веб-сайті Комітету (htpp://www/amc.gov.ua).

Наявними у даній справі матеріалами повністю підтверджується правомірність кваліфікації дій ДП "Сумський облавтодор" ВАТ "Автомобільні дороги України" та ДП "Сумський облавтодор", які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі за державні кошти робіт з капітального ремонту мосту через р. Сироватка км 72+571 на автомобільній дорозі місцевого значення (Т-19-01) Суми-Миропілля-Краснопілля, проведеній Службою автомобільних доріг у Сумській області 06.07.2011 року, як порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Докази, які містяться в матеріалах справи, свідчать про обізнаність ТОВ "Сумимостобуд" та ДП "Сумський облавтодор" про участь кожного з них у вищезгаданій процедурі закупівлі до розкриття конкурсних пропозицій, а також про узгодження їх поведінки між собою та допомогу один одному при підготовці документів для участі у торгах: розрахунки ціни тендерної пропозиції обох учасників були здійснені в один день, а їх назви мають ідентичні особливості, спільні особливості та помилки; кошторисні розрахунки заробітної плати до договірної ціни на міст та договірної ціни на підходи мають однакові оформлення та структуру, а також однаковий розмір заробітної плати у загальновиробничих витратах у сумі 8442 грн.. які б мали відрізнятися у разі, якщо б тендерні пропозиції готувались кожним із учасників торгів окремо, та ін.

З урахуванням викладеного, судом першої інстанції правомірно визнано позовні вимоги позивача за первісним позовом щодо визнання незаконними п.1 та 3 рішення адміністративної колегії тервідділення (відповідача) від 30.04.2013 року №33 по справі №02-06/16-2013 безпідставними, необґрунтованими і не підлягаючими задоволенню.

Оскільки ТОВ "Сумимостобуд", отримавши 21.06.2013 року рішення адмінколегії тервідділення від 30.04.2013 року №33, в порушення вимог ч. 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не сплатило штраф у двомісячний строк з дня одержання рішення, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку про задоволення зустрічного позову відповідача до позивача у даній справі щодо стягнення штрафу у сумі 68000,00 грн. з ТОВ "Сумимостобуд" до загального фонду Державного бюджету України.

Що стосується посилання апелянта на порушення судом передбачених ст. 4-2, ст. 4-3 ГПК України принципів змагальності та рівності перед законом і судом, оскільки позивач був позбавлений можливості надати суду необхідні докази, а саме пояснення посадових осіб ТОВ "Сумимостобуд", які займались підготовкою і поданням документації для участі у тендері, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, у позивача було достатньо часу для надання суду доказів в обґрунтування своїх позовних вимог. Щодо можливості та бажання надання позивачем пояснень посадових осіб ТОВ "Сумимостобуд", які займались підготовкою і поданням документації для участі у тендері, то зазначені документи не були надані останнім і до суду апеляційної інстанції, що свідчить про те, що саме позивач не скористався своїми правами, передбаченими ст.ст. 4-3, 22 ГПК України.

На підставі вищевикладеного, рішення господарського суду Сумської області від 03.10.2013 року по справі №920/1452/13 прийнято з урахуванням фактичних обставин справи та діючого законодавства, без порушень норм матеріального та процесуального права, тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Таким чином, керуючись ст.ст. 33, 49, 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Сумської області від 03.10.2013 року по справі №920/1452/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 27.11.2013 року.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Плужник О.В.