Рішення № 35802035, 04.12.2013, Печерський районний суд міста Києва

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/19308/13-ц

Категорія 55

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2013 року Печерський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді - Цокол Л.І ,

при секретарі - Кирей О. В.,

розгянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві цмвільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", ОСОБА_2 приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу про визнання виконавчих написів нотаріуса №2880 від 16 травня 2013 року та №3505від 07 червня 2013 року такими, що не підлягають виконанню,

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із вимогами до ТОВ "ОТП Факторинг Україна" та приватного нотаріуса ДМНО ОСОБА_2 і просить визнати виконавчий напис нотаріуса №2808, вчинений приватний нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 16 травня 2013 року про стягнення на нерухоме майно : квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг", таким , що не підлягає виконанню повністю, визнати виконавчий напис нотаріуса №3505, вчинений приватний нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 07 червня 2013 року про стягнення на нерухоме майно : квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг", таким , що не підлягає виконанню повністю. Позовні вимоги обгрунтовані тим, що зазначені виконавчі написи були вчинені без врахування наявності спору між банком та боржником, пропуску встановленого для стягнення строку та без надання банком підтверджуючих документів.

Під час судового розгляду представник позивача ОСОБА_1 ОСОБА_3підтримала вимоги позивача, просила їх задовольнити, посилаючись на обставини викладені в позові.

Представник відповідача ТОВ "ОТП Факторинг Україна" Кондратовець І.А. позовні вимоги не визнала, заперечувала проти їх задоволення, вказуючи на те, що виконавчі написи були вчинені нотаріусом відповідно до вимог чинного законодавства та на підставі підтверджуючих безспірність боржника заборгованість.

Відповідач ОСОБА_2 приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу в судове засіданні не з'явилась, направила до суду письмові заперечення, відповідно до яких вважали вимоги позивача ОСОБА_1 безпідставними, а виконавчі написи такими, що підлягають виконанню.

Суд вислухавши пояснення представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача Кондратовець І.А., дослідивши надані сторонами докази, прийшов до наступного висновку.

Судом встановлено наступне.

У відділі державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві відкрито виконавче провадження ВП №39503105 на підставі виконавчого напису №3505, виданого 07.06.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2

Відповідно до зазначеного виконавчого напису запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, яка належить ОСОБА_1 на праві власності. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 28.12.2005 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 3117, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП БАНК», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна» (код ЄДРПОУ 21685166, місцезнаходження: м. Київ, вул. Жилянська, 43, к/р 39005001900300). Право вимоги за зазначеним договором іпотеки на підставі ст.ст. 512-516, 656, 1077-1086 Цивільного кодексу України було придбано Товариством з обмеженою відповЩальністю «ОТП Факторинг Україна» (код ЄДРПОУ 36789421, місцезнаходження:03680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28-Д, п/р 26507002333333 в ПАТ «ОТП Банк» МФО 300528) за Договором про відступлення права вимоги від 05.11.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстром № 8676. Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 05.05.2013 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, нотаріус пропонує задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі:

- Загальна заборгованість за кредитом - 80 739,82 доларів США;

- Заборгованість по відсоткам за користування кредитом -7 918,07 доларів США;

- Витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700,00 грн., що всього становить 88 657,89 доларів США (вісімдесят вісім тисяч шістсот п'ятдесят сім доларів США 89 центів), що за курсом НБУ станом на 07.06.2013 року (1 долар США=7,993 гривень) становить 708 642,51 грн. (сімсот вісім тисяч шістсот-сорок дві гривні 51 коп.) та 1 700,00 грн. (одна тисяча сімсот гривень 00 коп.), а всього у гривневому еквіваленті становить 710 342,51 грн. (сімсот десять тисяч триста сорок дві гривні 51 коп.).

Строк за який провадиться стягнення з 28.12.2005 року по 05.11.2010 року.

Відповідно до ст.88 ЗУ "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Право вимоги виникло на підставі невиконання боржником зобов'язань за кредитним договором № ML-003/445/2005 від 28.12.2005 року, укладеного між ОСОБА_6 та Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»). На виконання умов кредитного договору № ML-003/445/2005 від 28.12.2005 року укладено договір іпотеки №PML-003/445/2005 від 28.12.2005 року.

Відповідно до п. 1.9.1. кредитного договору № ML-003/445/2005 від 28.12.2005 року незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині.

Під час розгляду Печерським районним судом м. Києва цивільної справи № 2-2248/10 за позовом публічного акціонерного банку «ОТП Банк» до ОСОБА_1, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості, представником ПАТ «ОТП Банк» в якості доказу надано досудову вимогу вих. № 22-2/103532 від 10.09.2009 року, згідно якої банк, користуючись своїм правом, передбаченим п.1.9. кредитного договору вимагав дострокового виконання боргових зобов'язань за кредитним договором в повному обсязі. Направлення вимоги боржнику підтверджується копією опису вкладення, наданого банком до матеріалів цивільної справи № 2-2248/10.

Оскільки банк реалізував своє право на дострокове повернення заборгованості, встановлене пп. 1.9.1 п.1.9 кредитного договору № ML-003/445/2005 від 28.12.2005 року, то строком виконання основного зобов'язання необхідно вважати 10 вересня 2009 року, тобто, з моменту пред'явлення вимоги про дострокове погашення заборгованості по кредиту.

За таких обставин минуло більше трьох років з дня виникнення права вимоги у стягувача, а відтак нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Також, 12 травня 2010 року було відкрито виконавче провадження ВП №20085075 щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса №3616, виданого 22.04.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 щодо звернення стягнення на нерухоме майно: квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, яка належить ОСОБА_1 на праві власності. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 28.12.2005 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 3117, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП БАНК», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк»,, яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна» (код СДРПОУ 21685166, місцезнаходження: м. Київ, вул. Жилянська, 43, к/р 39005001900300), строк платежу за яким настав 10.10.2009 року.

Тобто, нотаріус за зобов'язанням по кредитному договору № ML-003/445/2005 від 28.12.2005 року та одним тим самим договором іпотеки №PML-003/445/2005 від 28.12.2005 року у різних виконавчих написах виначає різні строки настання платежу, а саме 10 жовтня 2009 року та 5 травня 2013 року.

Крім того, у виконавчому написі нотаріус ОСОБА_2 посилається на договір про відступлення права вимоги від 05.11.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстром № 8676.

Боржник, ОСОБА_1 не був ознайомленим з договором, про відступлення права вимоги від 05.11.2010 року, який посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстром № 8676, що суперечить вимогам ст.. 516, ст.. 517 тает. 1082 Цивільного кодексу України.

У відділі державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві відкрито виконавче провадження ВП №38761821 на підставі виконавчого напису №2880, виданого 16.05.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2

Відповідно до зазначеного виконавчого напису запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_1 на праві власності. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 28.12.2005 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 3122, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «ОТП БАНК», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна» (код ЄДРПОУ 21685166, місцезнаходження: м. Київ, вул. Жилянська, 43, к/р 39005001900300). Право вимоги за зазначеним договором іпотеки на підставі ст.ст. 512-516, 656, 1077-1086 Цивільного кодексу України було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (код ЄДРПОУ 36789421, місцезнаходження^ 680, м. Київ, вул. Фізкультури, 28-Д, п/р 26507002333333 в ПАТ «ОТП Банк» МФО 300528) за Договором про відступлення права вимоги від 05.11.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстром № 8676. Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 04.05.2013 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, нотаріус пропонує задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі:

- Загальна заборгованість за кредитом - 85 387, 06 доларів США;

- Заборгованість по відсоткам за користування кредитом -ЗО 283, 73 доларів США;

- Витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700,00 грн.,

що всього становить 115 670, 79 доларів США (сто п'ятнадцять тисяч шістсот сімдесят доларів США 79 центів), що за курсом НБУ станом на 16.05.2013 року (1 долар США=7,993 гривень) становить 924 556, 62 грн. (дев'ятсот двадцять чотири тисячі п'ятсот п'ятдесят шість гривень 62 коп.) та 1 700,00 грн. (одна тисяча сімсот гривень 00 коп.), а всього у гривневому еквіваленті становить 926 256, 62 грн. (дев'ятсот двадцять шість тисяч двісті п'ятдесят шість гривень 62 коп.).

Строк за який провадиться стягнення з 28.12.2005 року по 05.11.2010 року.

Відповідно до ст.88 ЗУ "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Право вимоги виникло на підставі невиконання боржником зобов'язань за кредитним договором № МЬ-003/446/2005 від 28.12.2005 року, укладеного між ОСОБА_1 та Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна» (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»). На виконання умов кредитного договору № МЬ-003/445/2005 від 28.12.2005 року укладено договір іпотеки №РМЬ-003/446/2005 від 28.12.2005 року.

Відповідно до п. 1.9.1. кредитного договору № МЬ-003/446/2005 від 28.12.2005 року незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині.

Під час розгляду Печерським районним судом м. Києва цивільної справи № 2-2248/10 за позовом публічного акціонерного банку «ОТП Банк» до ОСОБА_1, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості, представником ПАТ «ОТП Банк» в якості доказу надано досудову вимогу вих. № 22-2/103538 від 10.09.2009 року, згідно якої банк, користуючись своїм правом, передбаченим п.1.9. кредитного договору вимагав дострокового виконання боргових зобов'язань за кредитним договором в повному обсязі. Направлення вимоги боржнику підтверджується копією опису вкладення, наданого банком до матеріалів цивільної справи № 2-2248/10.

В досудовій вимозі вих. № 22-2/103538 від 10.09.2009 року зазначено розмір заборгованості за кредитом 83 845,39 доларів США, розмір заборгованості відсотків за користування кредитом в розмірі 2197,55 доларів США.

Оскільки банк реалізував своє право на дострокове повернення заборгованості, встановлене пп. 1.9.1 п.1.9 кредитного договору № МЬ-003/446/2005 від 28.12.2005 року, то строком виконання основного зобов'язання необхідно вважати 10 вересня 2009 року, тобто, з моменту пред'явлення вимоги про дострокове погашення заборгованості по кредиту.

За таких обставин минуло більше трьох років з дня виникнення права вимоги у стягувача, а відтак нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Крім того, у виконавчому написі нотаріус ОСОБА_2 посилається на договір про відступлення права вимоги від 05.11.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстром № 8676.

Боржник, ОСОБА_1 не був ознайомленим з договором про відступлення права вимоги від 05.11.2010 року, який посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстром № 8676, що суперечить вимогам ст.. 516, ст.. 517 та ст. 1082 Цивільного кодексу України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" та Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012, № 296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ст. 88 Закону "Про нотаріат" про безспірність заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, у виконавчих написах зроблено банком одноособово без урахування думки та позиції позичальника ОСОБА_1 та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Крім того, банк мав поінформувати позичальника про розмір його заборгованості до моменту вчинення виконавчого напису і в разі відсутності заперечень зі сторони позичальника стосовно розміру заборгованості зазначена сума набула би статусу безспірної.

Із наданих нотаріусом документів, що були подані банком для вчинення виконавчих написів видно, що нотаріусу було надано розрахунок станом на 02 квітня 2013 року та направлена досудова вимога від 02 квітня 2013 року. Отже інформація про вчинення або не вчинення заходів з боку боржника для погашення заборгованості після 02 квітня 2013 року залишилась поза увагою нотаріуса.

Заперечення заборгованості боржником підтверджують звернення останнього до TOB «ОТП Факторинг Україна» з вимогою надати розрахунок та підтвердження відступлення права вимоги.

Відповідно до вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Також, відповідно до п.6.4.2. Договору іпотеки, при виникненні Іпотечного випадку Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю Іпотечне Повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення на адресу, вказану в цьому договорі) з вказівкою про загальну суму Боргових Зобов'язань та граничний строк погашення Боргових Зобов'язань. Іпотечного повідомлення боржник не отримував.

Таким чином в порушення вказаних норм права нотаріус не перевірив достатнім чином безспірність вимог банк, а відповідач TOB «ОТП Факторинг Україна» для вчинення виконавчого напису нотаріуса не надав документів, які б підтверджували безспірність, а навпаки, порушивши порядок передбачений законодавством, звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису нотаріуса та недотримався порядку попередження про можливість вчинення виконавчого напису, який передбачено договором іпотеки.

Встановлені обставини доводять вимоги позивач, а тому підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись 15,16 ЦК України, ст.88 Закону України "Про нотаріат", ст.ст.8,10,60,88,208,212,213,214, 215 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати виконавчий напис нотаріуса №2808, вчинений приватний нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 16 травня 2013 року про стягнення на нерухоме майно : квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг", таким , що не підлягає виконанню повністю.

Визнати виконавчий напис нотаріуса №3505, вчинений приватний нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 07 червня 2013 року про стягнення на нерухоме майно : квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг", таким , що не підлягає виконанню повністю.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва через районний суд протягом десяти днів з дня його проголошення, а особами, що брали участь у справі, але не були присутні під час проголошення ,- в той же строк з дня отримання копії рішення.

Суддя Цокол Л.І.