Постанова № 35781589, 03.12.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" грудня 2013 р. Справа № 906/1097/13

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Миханюк М.В. ,

суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідачів:

- Коростишівської міської ради: Руденко Н.О. - представник за довіреністю від 29.10.2013р.

№607/21/02-19

- ПП "Елітбуд-1": Круківська С.А. - представник за довіреністю 02.12.2013р.

від третьої особи: не з'явився

за участі прокурора: Данилюка О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, м.Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від 15.10.13 р. у справі № 906/1097/13 (суддя Сікорська Н.А.)

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, м.Житомир

до Коростишівської міської ради, м.Коростишів,

Приватного підприємства "Елітбуд-1", м.Житомир

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Управління Державної казначейської служби України у Коростишівському районі Житомирської області

про визнання недійсними: рішення комітету з конкурсних торгів; договору № 512 від 24.12.2012 р. та додаткової угоди № 1 від 25.01.2013 р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.2013р. у справі №906/1097/13 у позові Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області до Коростишівської міської ради , Приватного підприємства "Елітбуд-1", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Управління Державної казначейської служби України у Коростишівському районі Житомирської області про визнання недійсними: рішення комітету з конкурсних торгів; договору №512 від 24.12.2012р. та додаткової угоди №1 від 25.01.2013р. відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з порушенням норм чинного законодавства;

- згідно витягу з реєстру процедур закупівель, оголошення про заплановану закупівлю у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель "Announce of the public purchasing" та на веб-порталі Уповноваженого органу Коростишівською міською радою опубліковано за №52 (126) від 25.12.2012р.. Таким чином, оголошення про проведення процедури закупівель здійснене після визначення переможця торгів (06.12.2012р.) та укладення договору за результатами проведених торгів (24.12.2012р.). Оголошення про результати торгів у міжнародному інформаційному виданні опубліковане тільки 03.01.2013р. за наслідками розгляду попередження управління Державної казначейської служби України в Коростишівському районі;

- умовами документації конкурсних торгів у п.5 передбачено, що вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах. Однак, суд дійшов висновку, що відсутність оголошення про заплановану закупівлю, викладеного англійською мовою, одночасно з оголошенням, викладеним українською мовою, не є суттєвим показником та не впливає на дійсність чи недійсність рішення конкурсного комітету щодо розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів. Суд стверджує, що за змістом ст.10 та 15 Закону України "Про здійснення державних закупівель" текст, викладений українською мовою, є визначальним. Також, вважає, що положення ст.15 Закону поширюються на випадки, коли виникає розбіжність між текстами, викладеними українською та іншою мовами;

- суд безпідставно дійшов висновку, що ненадання доказів щодо порушення прав та інтересів будь-яких осіб, у зв'язку з відсутністю публікації про заплановану закупівлю в міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель, не свідчить про порушення принципу недискримінації учасників, рівних умов участі вітчизняних та іноземних учасників, вільного доступу всіх учасників до інформації про закупівлю, а є лише припущенням;

- Коростишівською міською радою порушені вимоги ч.4 ст.10 Закону України "Про здійснення державних закупівель", п.5 розділу 1 документації конкурсних торгів, чим порушено принципи здійснення закупівель за державні кошти, завдано шкоди міжнародному іміджу держави. Крім того, відповідно до ст.29 вказаного Закону замовник був зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів, що надійшла від ПП "Елітбуд-1" та відповідно до п.п.2, 3, 7 ч.1 ст.30 Закону відмінити торги;

- ПП "Елітбуд-1" не виконані умови п.6 розділу 3 документації конкурсних торгів щодо відповідності кваліфікаційним критеріям стосовно документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, підтвердження наявності матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації з необхідними знаннями та досвідом виконання робіт. Таким чином, визнання Коростишівською міською радою вказаного підприємства переможцем суперечить вимогам ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель";

- суд безпідставно вважає необґрунтованою вимогу прокурора про визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів, оформленого протоколом оцінки конкурсних торгів, оскільки саме на підставі даного документу укладено договір на здійснення закупівель. Крім того, судом не враховано, що відповідно до п.2 розділу 3 документації конкурсних торгів подання пропозиції конкурсних торгів, яка не відповідає вимогам, спричиняє за собою її відхилення на будь-якому етапі її розгляду;

- крім того, вважає, що має місце порушення інтересів саме Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, оскільки фактично порушення вимог законодавства при проведенні процедури закупівель за результатами розгляду попередження (листа) управління Казначейства у Коростишівському районі не усунуто та незаконно укладено відповідну угоду. Не виконавши належним чином покладених контрольних функцій, управлінням Державної казначейської служби України в Коростишівському районі вказану угоду взято на облік. Тобто, у даному випадку суд першої інстанції, вважаючи, що прокурором безпідставно подано позов в інтересах Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, мав залишити позов без розгляду;

- суд безпідставно дійшов висновку про те, що відсутні підстави для визнання договору недійсним, оскільки відповідно до п.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Згідно розпорядження в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду від 02.12.2013р. у справі №906/1097/13, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Савченка Г.І., визначено колегію у складі суддів: головуючий суддя - Павлюк І.Ю., суддя Миханюк М.В., суддя Філіпова Т.Л..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.12.2013р. апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження колегією суддів у новому складі.

У листі від 22.11.2013р. №03-08/1980 Управління Державної казначейської служби України у Коростишівському районі Житомирської області підтримало позицію Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області викладену в апеляційній скарзі та просить розглядати справу без участі його представника.

Відповідач - Коростишівська міська рада у письмовому відзиві від 21.11.2013р. №671/23/02.19 та його представник в судовому засіданні 03.12.2013р. заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважають рішення господарського суду Житомирської області від 15.10.2013р. у справі №906/1097/13 законним та обґрунтованим, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Приватне підприємство "Елітбуд-1" не скористалося правом подачі письмового відзиву на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду, проте його представник в судовому засіданні 03.12.2013р. заперечила проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважаючи рішення господарського суду Житомирської області від 15.10.2013р. у справі №906/1097/13 законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про причину неявки суд не повідомив.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився.

Представник прокуратури в судовому засіданні 03.12.2013р. доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представників позивача та третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності представників Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області та Управління Державної казначейської служби України у Коростишівському районі Житомирської області.

Заслухавши пояснення прокурора, представників відповідачів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.10.2012р. в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 311132, № ВДЗ 123/1 (725/1) "Вісник державних закупівель" опубліковано оголошення Коростишівської міської ради про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція очисних споруд каналізації м.Коростишева продуктивністю 2000куб.м /добу з перспективою розвитку до 3000куб.м/добу по вул.Польовій в м.Коростишеві".

05.12.2012р. відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів (а.с.28, т.1).

06.12.2012 р. комітетом з конкурсних торгів Коростишівської міської ради проведено оцінку пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), за результатами якої складено протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, який відповідає формі протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), затвердженого наказом Міністерства економіки України 26.07.2010р. N922 (у редакції наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.12.2011р. N428), відповідно якого найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ПП "Елітбуд -1" (а.с. 23, 24, т.1).

24.12.2012 р. між Коростишівською міською радою та ПП "Елітбуд-1" укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №512.

В подальшому, за наслідками розгляду попереджень управління Державної казначейської служби у Коростишівському районі, викладених у листі №03.08/2166 від 29.12.2012р. (а.с.21,22,т.1), Коростишівською міською радою (замовник) та ПП "Елітбуд-1" (учасник) підписано додаткову угоду №1 від 25.01.2013р. (а.с.32,т.1), згідно якої договір №512 від 24.12.2012р. (далі - договір) викладено в новій редакції (а.с.29-31, т.1).

Згідно п.1.1 договору, учасник зобов'язався виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на закупівлю робіт з "Реконструкції очисних споруд каналізації м.Коростишева продуктивністю 2000куб.м/добу з перспективою розвитку до 3000куб.м/добу по вул. Польовій в м. Коростишеві"

Відповідно до п.2.2 договору, учасник має право без погодження із замовником залучати до виконання робіт субпідрядні організації. Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати таким вимогам: мати ліцензію (дозвіл), на виконання робіт, якщо така вимога передбачена нормативними документами; мати ресурси (матеріальні, технічні, фінансові), достатні для виконання робіт; мати досвід виконання аналогічних робіт.

Сума цього договору (договірна ціна) становить 31054474,80грн. Сума цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. (п.3.1 договору).

Пунктом 4.1 договору, сторони передбачили, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником на підставі норм постанови КМ України від 09.10.2006р. N1404 "Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", який перераховує щорічно попередню оплату на придбання матеріалів в розмірі 30% від суми фінансування на бюджетні роки.

Згідно п.5.1 договору, сторони встановили, що строк виконання робіт - згідно з календарним планом, але не більше ніж 375 календарних дні.

У відповідності до п.5.3 договору, початок перебігу строку виконання робіт починається з наступного дня після отримання авансового платежу, офіційної передачі об'єкту будівництва по акту прийому-передачі, та передачі належним чином завіреної копії декларації про початок виконання будівельних робіт.

Цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2014р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Строк дії договору за згодою сторін може бути продовжений, про що укладається додаткова угода (п.10.1 договору).

В умовами розділу 11 договору, сторони дійшли згоди, що учасник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення чинників, визначених у проектній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійний строк на виконані роботи, за умови дотримання правил експлуатації об'єкта, з моменту підписання сторонами останнього акту форми КБ-2 визначається відповідно до Державних будівельних норм ДБН, але в будь-якому випадку не менше 3-ох років тощо.

За вказаних обставин, Заступник прокурор Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом до Коростишівської міської ради, Приватного підприємства "Елітбуд-1" вважаючи, що відповідачами допущено порушення процедури державних закупівель, які неможливо усунути та які є підставою для визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів; договору №512 від 24.12.2012р. та додаткової угоди №1 від 25.01.2013р. (а.с.2-7,т.1).

Обґрунтовуючи позовну заяву, Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області зазначає про порушення Коростишівською міською радою норм п.4 ст.10 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки оголошення про проведення процедури закупівлі не опубліковано в міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель Уповноваженого органу та на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою при тому, що очікувана вартість закупівлі перевищувала суму еквівалентну 500тис. євро. На думку позивача, вказане порушення призвело до порушення принципу недискримінації учасників, рівних умов участі вітчизняних та іноземних учасників, вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю. Враховуючи зазначене, у відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" Коростишівська міська рада мала відмінити торги. Крім того, в порушення приписів ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", пропозиція конкурсних торгів ПП "Елітбуд-1" не містила належного документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, оскільки в підсумковій відомості ресурсів, необхідних на виконання робіт, яка є складовою кошторису, здійснено розрахунок вартості обладнання, яке не зазначене у поданій раніше довідці про наявність необхідного обладнання, машин, механізмів та матеріально-технічної бази, передбаченої додатком 1 документації конкурсних торгів. Також, у довідці про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт, передбаченій п.6 розділу 3 документації конкурсних торгів, ПП "Елітбуд-1" не вказані працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для роботи з вищевказаним обладнанням та машинами. При цьому ПП "Елітбуд-1" не надав належного документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Прокурор вважає, що підставою визнання договору від 24.12.2012р. №512 про закупівлю робіт за державні кошти, укладеного між Коростишівською міською радою та ПП "Елітбуд-1" є:

- невідповідність вимогам, які передбачені ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та п.7 Постанови КМ України №668 від 01.05.2005р. "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві", оскільки п.5.1 договору передбачено строк виконання робіт згідно з календарним планом, що становить 3 роки (2012-2014р.р.), натомість у пропозиції ПП "Елітбуд-1" строк виконання робіт становить 375 днів;

- невідповідність п.4.1 договору №512 від 24.12.2012р., який передбачає обов'язок замовника перераховувати учаснику щорічну попередню оплату на придбання матеріалів в розмірі 30% від суми фінансування на бюджетні роки, умовам конкурсних торгів та тендерної пропозиції, яким не передбачалось авансування вартості виконаних робіт, а також нормам постанови КМ України №1404 від 09.10.2006р. "Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти";

- невідповідність п.2.2 договору, який визначає, що учасник має право без погодження із замовником залучати до виконання робіт субпідрядні організації, пункту 30 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві", затверджених Постановою КМ України №668 від 01.05.2005р.;

- невідповідність умов договору, які передбачають трьохрічний термін гарантійної експлуатації об'єкта, приписам ст.884 ЦК України та п.103 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві", затверджених постановою КМ України № 668 від 01.05.2005р., які визначають, що гарантійний строк експлуатації об'єкта має становити десять років від дня його прийняття замовником.

19.08.2013р. Заступником прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області подано заяву, якою доповнено підстави позову (а.с.59-62, т.1).

Ухвалою господарського осуду Житомирської області від 02.10.2013р. залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Управління Державної казначейської служби України у Коростишівському районі Житомирської області.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.2013р. №906/1097/13 у позові відмовлено (а.с.72-76, т.2).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відносини в сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснюються відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до ч.1 ст.11 Закону України "Про здійснення державних закупівель", комітет з конкурсних торгів утворюється замовником (генеральним замовником) для організації та проведення процедур закупівель. Комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності та неупередженості членів комітету з конкурсних торгів. Членство в комітеті з конкурсних торгів не має створювати протиріччя між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність та неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі.

Частиною 5 ст.11 Закону України "Про здійснення державних закупівель", Рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів.

У відповідності до ст.15 Закону України "Про здійснення державних закупівель", під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно усі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Частиною 4 ст.10 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що оголошення про проведення процедури закупівлі та про результати процедури закупівлі обов'язково додатково розміщуються у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель Уповноваженого органу та на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів - 200 тисячам євро; для послуг - 300 тисячам євро; для робіт - 500 тисячам євро.

Як зазначив суд першої інстанції, оцінка конкурсних торгів є одним з етапів процедури відкритих торгів. До рішення комісії щодо оцінки пропозицій конкурсних торгів мало місце розкриття пропозицій конкурсних торгів (а.с.114, т.1), відхилення пропозицій конкурсних торгів (а.с.113, т.1) тощо.

Як вже зазначалось, матеріали справи свідчать, що відповідно до витягу з реєстру процедур закупівель, оголошення про заплановану закупівлю у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель "Announcer of the public purchasing" та на веб-порталі Уповноваженого органу Коростишівською міською радою опубліковано за №52 (126) від 25.12.2012р. (а.с.34, зворотній бік, т.1), що вказує про дотримання відповідачем 1 вимог ч.4 ст.10 Закону "Про здійснення державних закупівель". При цьому як вірно зазначив суд першої інстанції, позивачем не надано доказів щодо порушення прав та охоронюваних законом інтересів будь-яких осіб, у зв'язку з відсутністю публікації про заплановану закупівлю в міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель, одночасно з оголошенням, яке опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.

Згідно ч.ч.4, 8 ст.28 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом; за результатом розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів складається протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів за формою, встановленою Уповноваженим органом.

Частиною 5 ст.28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Відповідно до додатку 4 Документації конкурсних торгів Коростишівської міської ради (а.с.217, 218 т.1) критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є: ціна пропозиції конкурсних торгів; строк виконання робіт та умови оплати.

Крім того, невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", не являється критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів, а є підставою для відхилення пропозицій конкурсних торгів, що передбачено ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Як свідчать матеріали справи, конкурсним комітетом Коростишівської міської ради до оцінки були допущені конкурсні пропозиції ПП "Елітбуд-1" та ТОВ "АртХаус". Відхилена конкурсна пропозиція ПБФ "Яніцький" (а.с.20, т.1).

Також, в матеріалах справи відсутні зауваження іноземних учасників про порушення їх прав у процедурі закупівлі, в тому числі принципу відкритості та прозорості, недискриміналізації учасників, вільного доступу учасників до інформації про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що ПП "Елітбуд-1" до тендерної документації надано довідку про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, що передбачається використовувати для виконання замовлення (а.с.63-67, т.1) та довідку про наявність кваліфікованих працівників необхідних для виконання робіт, в якій відображений перелік осіб із зазначенням посади, прізвищ, досвіду роботи, освіти і спеціальності та досвіду роботи на аналогічній посаді. Також, Приватним підприємством "Елітбуд-1" видано довідку про досвід виконання аналогічних договорів (а.с.70, т.1), відповідно до якої зазначено, що підприємство виконувало наступні роботи: капітальний ремонт будівлі дитячого садка с.Кмитів Коростишівського району Житомирської області по договору укладеному з Кмитівською сільською радою на суму 298144,00грн. (в строк 40 робочих днів); капітальний ремонт дитячого садочка по договору укладеному з Студеницькою сільською радою на суму 559206,04грн. (в строк 70 робочих днів).

Водночас, прокурором не надано належних та допустимих доказів та не доведено, що вказані в довідці працівники не мають необхідної кваліфікації, знань і досвіду для роботи з обладнанням та механізмами, що мав намір використовувати ПП "Елітбуд-1" при виконанні умов договору.

У відповідності до ст.31 Закону України "Про здійснення державних закупівель", у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції.

Відповідно до ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Пунктом 7 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. N668, передбачено, що умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені у ст.203 ЦК України, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною 1 ст.207 ГК України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Статтею 215 ЦК України закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Виходячи з положень ст.215 ЦК України та згідно з п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" від 06.11.2009р., правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Відповідно до п. 2.1 постанови Пленуму ВГСУ від 29.05.2013р. N11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області щодо недійсності договору є безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Пунктом 3 ч.1 Документації конкурсних торгів Коростишівською міською радою визначено строк виконання робіт з грудня 2012р. по грудень 2014р. (а.с.154, т.1).

Наявний у матеріалах справи протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів свідчить, що строк виконання робіт ПП "Елітбуд-1" становить 375 днів.

Відповідно до календарного плану виконання робіт щодо реконструкції очисних споруд каналізації м.Коростишева загальною вартістю 3105447,48грн., який є невід'ємною частиною договору, виконання робіт здійснюється за наступним графіком: у 2012р. - 176149,00грн., у 2013р. - 1972482,88грн., у 2014р. - 956815,60грн. (а.с.33, т.1).

У відповідності до п.5.1 договору №512 від 24.12.2012р. та умов додаткової угоди №1 від 25.01.2013р. до нього, сторони визначили, що строк виконання робіт - згідно з календарним планом, але не більше ніж 375 календарних дні.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що п.5.1 договору №512 від 24.12.2012р. та умови додаткової угоди №1 від 25.01.2013р. до нього відповідають тендерній документації Коростишівської міської ради, яка передбачає строк виконання робіт з грудня 2012р. по грудень 2014р. та конкурсній пропозиції ПП "Елітбуд-1" - 375 днів.

Також, п.4.1 договору №512 від 24.12.2012р. сторони визначили, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником на підставі норм постанови КМ України від 09.10.2006р. N1404 "Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", який перераховує щорічно попередню оплату на придбання матеріалів в розмірі 30% від суми фінансування на бюджетні роки.

Згідно ч.2 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів замовник має право передбачати у договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства.

Відповідно до ст.838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлене договором, залучити до виконання робіт інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Враховуючи зазначене та те, що п.2.2 договору №512 від 24.12.2012р. сторони визначили право учасника на залучення субпідрядників без погодження із замовником, господарський суд дійшов вірного висновку, що спірний договір не суперечить приписам ст.838 ЦК України.

У розділі 11 договору №512 від 24.12.2012р. сторони узгодили, що учасник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення чинників, визначених у проектній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійний строк на виконані роботи, за умови дотримання правил експлуатації об'єкта, з моменту підписання сторонами останнього акту форми КБ-2 визначається відповідно до Державних будівельних норм ДБН, але в будь-якому випадку не менше 3-ох років.

Тобто, як вірно зазначив господарський суд Житомирської області, що термін "не менше 3 роки" не є тотожним терміну "3 роки" і кореспондується з положеннями ст.884 ЦК України.

Також, як вірно вказав суд першої інстанції, прокурор та позивач, звертаючись до суду із даним позовом та вимагаючи визнати недійсними договір про закупівлю робіт за державні кошти №512 від 24.12.2012р. та додаткову угоду №1 від 25.01.2013р. до вказаного договору, не будучи його стороною, зобов'язані довести, яким чином оспорюванні ними договір та додаткова угода порушують (зачіпають) їх права та законні інтереси, а суд, в свою чергу, перевірити доводи та докази, якими прокурор та позивач обґрунтовують свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача.

Як свідчать матеріали справи, Управління Державної казначейської служби України в Коростишівському районі діючи в межах своїх повноважень та виходячи з положень Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 02.03.2012р. N309, попереджало Коростишівську міську раду про неналежне виконання бюджетного законодавства з вимогою щодо усунення порушення (а.с.21,22,т.1).

Згідно п.п.20 п.4 Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011р. N460/2011, казначейство України відповідно до покладених завдань здійснює у межах повноважень контроль за закупівлею товарів, робіт і послуг за державні кошти при здійсненні розрахунково-касового обслуговування розпорядників і одержувачів бюджетних коштів, а також інших клієнтів відповідно до законодавства.

Повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, визначені ч.4 ст.7 Закону, а саме: до здійснення оплати за договорами про закупівлю перевіряє наявність та відповідність укладеного договору про закупівлю звіту про результати проведення процедури закупівлі та річному плану закупівель, правильність їх оформлення відповідно до законодавства, а також наявність оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника), відомостей про рамкову угоду, за якою укладено договір про закупівлю (у разі проведення закупівлі за рамковими угодами), оголошення про результати процедури закупівлі, що були опубліковані в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та відповідних міжнародних виданнях у випадках, передбачених цим Законом. Перевіркою правильності оформлення документів вважається перевірка дотримання замовником встановлених законодавством вимог до форми документа та правильності його заповнення відповідно до затверджених інструкцій стосовно заповнення таких форм (за їх наявності) або розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу та на веб-сайті оператора електронного майданчика (у разі застосування процедури електронного реверсивного аукціону);

вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунку замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках:

- відсутності необхідних документів, передбачених цим Законом, або їх невідповідності встановленим законодавством вимогам щодо оформлення;

- відміни процедури закупівлі;

- набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі недійсними;

- на період призупинення процедури закупівлі;

- наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері закупівель повідомляє про такі випадки Уповноважений орган та орган оскарження.

Підпунктом 7 п.6 Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011р. N460/2011 передбачено, що казначейство України для виконання покладених на нього завдань має право в установленому порядку звертатись до суду, в тому числі у разі виявлення порушень бюджетного законодавства.

Виходячи з повноважень Державної казначейської служби, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушень прав та законних інтересів саме Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, і саме в результаті укладення відповідачами по справі договору №512 від 24.12.2012р. та додаткової угоди №1 від 25.01.2013р. до нього.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов'язковими. Відсутність факту порушення права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для відмови в позові.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів щодо прийняття на закупівлю за державні кошти пропозиції ПП "Елітбуд-1"; визнання недійсним договору № 512 від 24.12.2012р. про закупівлю робіт за державні кошти та визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.01.2013р. до договору №512 від 24.12.2012р. є не обґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню.

Згідно вимог ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи, наведеним вище, а тому відсутні підстави для її задоволення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 15.10.2013р. у справі №906/1097/13 прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 15.10.2013р. у справі №906/1097/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, м.Житомир - без задоволення.

2. Справу №906/1097/13 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Філіпова Т.Л.

Віддрук. прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу (10008, м.Житомир, вул.1 Травня, 24),

3,4 - відповідачам:

- Коростишівській міській раді (12505, м.Коростишів, вул.Чапаєва, 1),

- Приватному підприємству "Елітбуд-1" (10003, м.Житомир, вул.Ольжича, 31/10, кв.3),

5 - заступнику прокурора м.Житомира (10008, м.Житомир, вул.1 Травня, 11),

6 - прокуратурі Рівненської області (33028, м. Рівне, вул. 16 Липня, 52),

7 - третій особі (12500, м.Коростишів, вул.Р.Люксембург, 9),

8 - в наряд.