Рішення № 35539089, 27.11.2013, Самарський районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 206/7259/13-ц

2/206/1623/13

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2013 року Самарський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді: Кушнірчука Р.О.,

при секретарі: Ковтун Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровськ цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль», Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, третя особа - Самарський відділ державної виконавчої служби

Дніпропетровського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

24 жовтня 2013 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, який обґрунтував тим, що 22 грудня 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міською нотаріального округу ОСОБА_4, було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 2867, за яким було запропоновано звернути стягнення на жилі квартири АДРЕСА_1 загальною площею 54,7 кв.м. та квартиру № 17 по вул. 20-річча Перемоги, буд. 43, в м. Дніпропетровську загальною площею 81 кв.м., перша з яких належить ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_1 та ОСОБА_7, а друга - ОСОБА_8 - для задоволення вимог ОСОБА_2 акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» за кредитним договором № 014/121642/3101/82 від 28 грудня 2006 року, укладеного банком з ОСОБА_6. 23 листопада 2012року Самарським відділом державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції за постановою ВП № 35413583 було відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса від 22.12.2009 року за реєстровим номером № 2867, а 26 лютого 2013 року відділом ДВС було складено акт опису й арешту майна та 10 серпня 2013 року відділом ДВС було отримано звіт про оцінку майна, частина якого належить їй. Після ознайомлення у жовтні 2013 року з матеріалами виконавчого провадження, вона дізналася про те, що існує вказаний виконавчий напис, однак ніякої досудової вимоги, яка необхідна для вчинення нотаріусом виконавчого напису, вона не отримувала. З огляду на те, що за приписами ст. 47 Конституції України не можна примусово позбавляти права власності на житло вчиненням виконавчого напису нотаріуса, а дозволено лише за рішенням суду на підставі закону, а також їй не було направлено вимоги, яка є обов'язковою передумовою для звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором та сама сума заборгованості за кредитним договором, яку мала вона повернути згідно з вимогою, отриманою іншими іпотекодавцями та вказана у виконавчому написі нотаріуса різна, позивач просить суд визнати виконавчий напис від 22.12.2009 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, за реєстровим номером № 2867, таким, що не підлягає виконанню (а.с.3-10).

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» заперечувала проти позову з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Від приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 надійшли письмові заперечення проти позову, в яких вона просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог, застосувати наслідки спливу строку позовної давності та розглянути справу без її участі.

Представник третьої особи - Самарського відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції в судовому засіданні при розгляді справи полягався на розсуд суду.

Суд, вислухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, оцінивши добуті та представлені докази, вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд встановив, що 22 грудня 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міською нотаріального округу ОСОБА_4, було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 2867, за яким було запропоновано звернути стягнення на жилі квартири АДРЕСА_1 загальною площею 54,7 кв.м. та квартиру № 17 по вул. 20-річча Перемоги, буд. 43, в м. Дніпропетровську загальною площею 81 кв.м., перша з яких належить ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_1 та ОСОБА_7, а друга - ОСОБА_8 для задоволення вимог ОСОБА_2 акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» за кредитним договором № 014/121642/3101/82 від 23 грудня 2006 року, укладеного банком з ОСОБА_6 (а.с.20).

23 листопада 2012 року Самарським відділом державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції за постановою ВП № 35413583 було відкрито виконавче провадження на підставі цього виконавчого напису нотаріуса (а.с.20).

26 лютого 2013року за відсутності позивача відділом ДВС було складено акт опису й арешту майна, зокрема ? частини квартир № 29 по вул. 20 річчя Перемоги, буд. 49-а в м. Дніпропетровську, яка належить позивачу (а.с.22-23).

Станом на 28 травня 2013 року відділом ДВС було отримано звіт про оцінку майна, ? частини якого належить позивачу, про що свідчать копії матеріалів виконавчого провадження.

В судовому засіданні було встановлено, що позивач дійсно дізнався про існування виконавчого провадження з виконання виконавчого напису тоді, коли його представник був ознайомлений з матеріалами виконавчого провадження 21 жовтня 2013 року, про що свідчить копія його заяви до Самарського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, з вхідним штампом останньої у матеріалах виконавчого провадження.

Матеріали виконавчого провадження не містять переконливих доказів про повідомлення позивача про відкриття виконавчого провадження та проведення виконавчих дій.

Неодмінною умовою вчинення виконавчого напису нотаріуса, згідно з ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та ч. 4 п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, - є сплив 30 днів після отримання письмової вимоги про усунення порушення іпотекодавцем та боржником, якщо вони відмінні.

Позивач не отримувала вимогу, яка є обов'язковою передумовою для звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, що передбачено розділом 5 договору іпотеки від 28.12.2006 року (а.с.18-19).

В судовому засіданні представник позивача вказував на те, що вимоги про усунення порушень ОСОБА_1 з боку банку ніколи не отримувала, а докази про те, що саме направлялося позивачу за місцем її проживання, ОСОБА_2 акціонерним товариством «ОСОБА_3 Аваль» - не надано.

Правова позиція про те, що не отримання вимоги іпотекодержателя іпотекодавцем є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, висловлена в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 квітня 2012 року (http://геуеstг.соurt...Review/23930422).

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За змістом пункту 284 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

В судовому засіданні було встановлено, що на момент здійснення виконавчого напису позичальником ОСОБА_6 не були визнані вимоги кредитора, тому його заборгованість у виконавчому написі не можна вважати безспірною.

Крім того, статтею 11 Закону України «Про іпотеку», майновий поручитель, яким є у тому числі і позивач, несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобовязання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Як вбачається з п. 1.3 договору іпотеки № 014/3101/121642-2 від 28.12.2006 року, заставна вартість всього предмета іпотеки (двох квартир), визначається сторонами у розмірі 510490 гривень (а.с.18), у той же час нотаріус вчинив виконавчий напис на загальну суму 696641,12 гривень, що свідчить про безпідставність збільшення нотаріусом розміру відповідальності майнових поручителів перед банком та навпаки свідчить саме про «спірність» розміру заборгованості перед банком, що як наслідок виключає дотримання нотаріусом п. 5.4 договору іпотеки № 014/3101/121642-2 від 28.12.2006 року, ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 та ст. 11 Закону України «Про іпотеку», які обовязковою умовою вчинення виконавчого напису визначають безспірність заборгованості перед кредитором.

Крім того, дослідивши надані банком копії вимог та претензій про усунення порушення умов кредитного договору, які ним були адресовані зокрема боржнику та позивачу (остання від 07.07.2009 року), то з них вбачається, що сума заборгованості за кредитним договором, яку вони мали повернути згідно з цими вимогами, не відповідає сумі вказаній у виконавчому написі нотаріуса, ці суми суттєво відрізняються своїми розмірами, що також свідчить про відсутність ознак безспірності суми заборгованості, отже і підстав для вчинення виконавчого напису.

З цього приводу викладено також правову позицію і в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 квітня 2012 року (http://геуеstг.соurt...Review/23671498)тавід 09 листопада 2011 року (http://геуеstг.соurt...Review/19515589).

Досліджуючи матеріали виконавчого провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса, судом було встановлено, що з заявою про відкриття виконавчого провадження ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» звернувся до Самарського ДВС 19.11.2012 року, постанову про відкриття виконавчого провадження винесено 23.11.2012 року (а.с.21), в той час, як у виконавчому написі Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 22 грудня 2009 року за реєстровим № 2867 вказано, що виконавчий напис має бути предявлений до виконання протягом 1 року з дня його вчинення (а.с.20).

Разом з тим, сам виконавчий напис має невідповідність в реквізитах основного зобовязання за яким він вчинявся, оскільки в ньому зазначено, що звернення стягнення на майно здійснюється за зобовязаннями ОСОБА_6 за кредитним договором № 014/121642/3101/82 від 23.12.2006 року (а.с.20), в той час, як кредитний договір було укладено 28.12.2006 року (а.с.13).

Приходячи до висновку про задоволення позовних вимог, суд також виходив з положень ч. 4 ст. 41 Конституції України, згідно яких, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності та право приватної власності є непорушним.

Згідно з ч. 1 ст. 47 Конституції України, кожен має право на житло.

Відповідно до ч. 3 ст. 47 Конституції України, ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Отже, вчиненням оспорюванного позивачем виконавчого напису, відповідачами було порушено право власності позивача на житло, що зазначене у виконавчому написі, оскільки не можна примусово позбавляти права власності на житло в Україні вчиненням виконавчого напису нотаріуса, а дозволено за положеннями Конституції України лише за рішенням суду на підставі закону.

Сукупність цих всіх обставин, приводить суд до висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме в частині визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, вчинений 22 грудня 2009 року за реєстровим № 2867 в частині звернення стягнення на нерухоме майноАДРЕСА_2 за адресою : вулиця 20 - річчя Перемоги, будинок 49а, місто Дніпропетровськ, (у житловому будинку літ. А-9, яка складається : 1 коридор, 2 кухня, 3,5 житлові, 4 туалет, І лоджія, ІІ,ІІІ балкони, загальною площею 54,7 кв.м., жилою площею 27,6 кв.м.), оскільки зазначена у виконавчому написі друга квартира № 17 по вул. 20 річчя Перемоги, буд. 43 у м. Дніпропетровську, на яку також було звернуто стягнення за ним, вже реалізована з торгів та позивач не була її власником та не мала до неї ніякого відношення,про що свідчать матеріали виконавчого провадження.

Доводи приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про застосування наслідків спливу строку позовної давності є безпідставними, з огляд на те, що строк позовної давності до вимог позивача не сплив, про порушення свого права позивач дізналася лише після ознайомлення її представником з матеріалами виконавчого провадження 21 жовтня 2013 року, про що свідчить копія його заяви до Самарського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, з вхідним штампом останньої у матеріалах виконавчого провадження, а при здійсненні виконавчих дій з реалізації іншої квартири, позивач не була до них залучена, як сторона виконавчого провадження в цій частині.

Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, враховуючи те, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбулося з порушенням вказаних вище норм закону, що призвело до порушення прав позивача, зокрема його права на житло, суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги частково до ОСОБА_2 акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль».

На підставі викладеного, керуючись ст. 41 Конституції України, ст. ст. 10, 11, 60, 88, 212, 213,215 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, вчинений 22 грудня 2009 року за реєстровим № 2867 в частині звернення стягнення на нерухоме майноАДРЕСА_2 за адресою : вулиця 20 - річчя Перемоги, будинок 49а, місто Дніпропетровськ, (у житловому будинку літ. А-9, яка складається : 1 коридор, 2 кухня, 3,5 житлові, 4 туалет, І лоджія, ІІ,ІІІ балкони, загальною площею 54,7 кв.м., жилою площею 27,6 кв.м.).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» (код у ЄДРПОУ 14305909) на користь ОСОБА_1 витрати з оплати судового збору в сумі 229,40 гривень.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня його проголошення через Самарський районний суд м. Дніпропетровська. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Головуючий суддя:Р.О. Кушнірчук