Постанова № 35509599, 20.11.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2013 р. Справа№ 910/9952/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Рєпіної Л.О.

суддів: Суліма В.В.

Тарасенко К.В.

розглянув апеляційні скарги ДП "Енергоатом" та фірми "UBM Solutions GmbH" на рішення господарського суду м.Києва від 07.08.2013року № 910/9952/13 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської

організації "Союз організацій інвалідів України

"Фаворит-Плюс"

до Державного підприємства "Національна Атомна

Енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

Фірми"UBM Solutions GmbH"

про визнання результатів торгів недійсними

дослідивши та вивчивши матеріали вправи, апеляційну скаргу, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва № 910/9952/13 від 07.08.2013р. задоволений позов ДП ВГО "Союз організацій інвалідів України "Фаворит-Плюс": визнано результати конкурсних торгів на закупівлю приладів для вимірювання електричних величин та іонізуючих випромінювань, оголошення № 340910, ВДЗ № 137 (739) від 17.12.2012 - недійсними. Визнано договір № 11-16-1-13-956 від 26.04.2013 року, укладений між Фірмою "UMB Solutions GmbH" та Державним підприємством "НАЕК "Енергоатом", за результатами проведення конкурсних торгів на закупівлю приладів для вимірювання електричних величин та іонізуючих випромінювань - недійсним.

Не погоджуючись з рішенням, відповідачами до Київського апеляційного господарського суду подані апеляційні скарги, з посиланням на неповне з'ясування обставини, що мають значення для справи, порушенням норм процесуального та матеріального права, просять його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення таким, що підлягає скасуванню.

Представник позивача, проти вимог, викладених в апеляційних скаргах, заперечував, просив залишити їх без задоволення, рішення суду - без змін.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, причина суду не відома. Враховуючи приписи ст.102 ГПК України, наявність у матеріалах справи розписки про обізнаність відповідача 2 про оголошення перерви у справі на 20.11.2013р., відсутність будь-яких заяв та клопотань, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у його відсутність.

Розглянувши справу за правилами розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного висновку.

Як встановлено матеріалами справи, ДП НАЕК "Енергоатом" в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 137(739) від 17.12.2012р. опубліковано оголошення № 340910 про проведення відкритих торгів , предметом закупівлі визначено "код 26.51.4 Прилади для вимірювання електричних величин та іонізуючих випромінювань (обладнання системи контролю аварійної концентрації водню в ГО для ВП ЮУ АЕС, бл.2).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 3417 від 21.01.2013року пропозиції конкурсних торгів надали такі учасники процедури закупівлі: ТОВ "PPA Trade", Фірма "UMB Solutions GmbH", ПАТ "НВП "Радій", Дочірнє підприємство Всеукраїнської громадської організації "Союз організацій інвалідів України "Фаворит-Плюс", ТОВ "Промислова "Укренергосервіс", ТОВ Промислово - фінансова компанія "Технополюс".

Пропозиція конкурсних торгів позивача була відхилена ДП "НАЕК "Енергоатом", про що останній повідомив листом від 04.04.2013 року за № 4663/11 із зазначенням причин, а саме те, що пропозиція не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Всупереч вимогам ДКТ у пропозиції учасника відсутні такі документи: довідка від виробників щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва товару; документальне підтвердження статусу офіційного представника виробника; довідка від виробників про наявність персоналу відповідної кваліфікації, необхідного для виробництва товару.

Відповідно до повідомлення учасникам про результати процедури закупівлі № 3417 від 03.04.2013 року № 4614/11 відбувся акцепт пропозицій конкурсних торгів та визначено переможцем торгів Фірму "UMB Solutions GmbH".

Позивач оскаржив до Антимонопольного комітету України дії ДП "НАЕК "Енергоатом", але рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04.03.2013 року № 284-р/пк-ск у задоволення скарги позивача було відмовлено.

ДП ВГО "Союз організацій інвалідів України "Фаворит - Плюс" оскаржило рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України до Окружного адміністративного суду м. Києва.

12.04.2013 року Окружним адміністративним судом м. Києва за результатами розгляду позову ДП "Фаворит - Плюс" до Антимонопольного комітету України винесено постанову № 826/3476/13-а, якою скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України від 04.03.2013 року № 284-р/пк-ск.

Згідно зі ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. ст. 525-526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання результатів торгів недійсними, мотвиуючи вимоги тим, що внесення недостовірних відомостей до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів про невідповідність пропозиції позивача документації конкурсних торгів не відповідає дійсності, що в свою чергу унеможливило визначити переможцем торгів найбільш економічну вигідну пропозицію та порушило його права, як учасника торгів.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що позивачем доведені обставини того, що вимоги документації конкурсних торгів на закупівлю приладів для вимірювання електричних величин та іонізуючих випромінювань суперечать вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель". Порушено порядок проведення конкурсних торгів, визначення переможцем учасника, пропозиція якого не відповідає вимогам документації конкурсних торгів не може бути найбільш економічно вигідною. Безпосереднє відхилення пропозиції учасника й недопущення його до оцінки є підставою визнання результатів конкурсних торгів недійсними. В разі допущення позивача до оцінки останній мав можливість стати переможцем конкурсних торгів. Оскільки оспорюваний договір було укладено в результаті порушення норм законодавства та документації конкурсних торгів, внаслідок чого перемогу у торгах отримав учасник, пропозиція якого не відповідає технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям документації конкурсних торгів, вказаний договір суперечить державним інтересам.

Заперечуючи проти рішення відповідач 1 наголошує на наступному.

Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційній пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника). Разом з тим, дана норма стосується фізичних осіб або фізичних осіб-підприємців, а не юридичних осіб, яким є позивач. Застосування судом норми п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону про закупівлі є безпідставним, оскільки технічні вимоги до предмета закупівлі не містять посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент тощо, а отже не повинні мати виразу «або еквівалент», а правильність оформлення та зміст технічних вимог не був предметом судового розгляду. Вимога щодо підтвердження статусу офіційного представника виробника розповсюджується на всіх учасників торгів, тому жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, тому посилан. Не застосовано норми, які підлягали застосуванню, а саме ч. 3 ст. 16 та останній абзац ч. 2 ст. 22 Закону про закупівлі.

При прийнятті рішення судом не було належним чином досліджено додаток №1 до документації конкурсних торгів (в якому зазначено, що склад обладнання має бути розписаний попозиційно із зазначенням, зокрема, його виробника), а також не пов'язано зазначену вимогу з необхідністю надання відповідних довідок на підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Визначення відповідності чи невідповідності пропозиції учасника технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям документації конкурсних торгів належить виключно до компетенції комітету з конкурсних торгів, а не суду. Позивачем не було доведено, а судом не встановлено наявності вищезазначеного наміру хоча б у однієї зі сторін або наявності посягання договору на вищевказані основи держави та суспільства, а інших підстав недійсності правочину, вказаних в ст. 215 ЦК України, судом не встановлено.

Відповідач 2 в апеляційної скарзі наводить таки доводи: в жодному з документів, що належать до Документації конкурсних торгів ДП «Енергоатом», відсутні будь-які посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, або джерело його походження чи виробника, тому посилання суду першої інстанції на п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» є безпідставним. Позивачем не було надано жодного документу, що підтверджує наявність у позивача обладнання, матеріально-технічної бази; працівників відповідної кваліфікації зі знанням і досвідом, про що позивач був повідомлений листом № 4663/11 від 04.04.2013, що підтверджується і в Рішенні. При вирішенні Спору суд першої інстанції неправомірно прийняв до уваги та застосовував факти, встановленні в постанові Окружного адміністративний суду м. Києва у справі №826/3476/13-а, оскільки відповідач 2 не був стороною у справі, що розглядалась Окружним адміністративним судом, отже, застосування ст. 35 ГПК України є помилкомим.

Суд першої інстанції фактично, без залучення експертів, самостійно дослідив технічні характеристики обладнання, про що зазначив у своєму рішенні, при цьому не маючи для цього необхідної. відповідної кваліфікації. Оцінювання технічної можливості вимірювання датчиком електричних величин та іонізуючих випромінювань, концентрації водню при певних температурах на функціонуючій атомній електростанції явно потребує наявності спеціальних знань. При цьому неправильно були застосовані положення ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» стосовно наявності посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, оскільки в дійсності жодні такі посилання в тексті документації конкурсних торгів були відсутні.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

Преюдиціальність - обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, позаяк їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Ураховуючи, що метою Закону України «Про здійснення державних закупівель» є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель та розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, у тому числі розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів, необхідно забезпечувати однаковий підхід до учасників, не призводячи своїми діями до ситуацій, які в подальшому можуть поставити учасників в нерівні умови. Тобто, при здійсненні закупівлі замовник зобов'язаний дотримуватися, зокрема, принципу недискримінації учасників, встановленого у ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до ст.22 та ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.; замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів внести зміни до документації конкурсних торгів, продовжити строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім днів, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видану документацію конкурсних торгів.

Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством відповідно до частини другої статті 22 Закону.

Згідно з пунктом 6 розділу III Стандартної документації конкурсних торгів, затвердженої наказом Мінекономіки від 26.07.2010 N 919 (далі - Стандартна документація), при визначенні кваліфікаційних критеріїв у документації конкурсних торгів замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону. Замовником зазначаються кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Частиною першою статті 16 Закону передбачено, що замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.

Таким чином, Законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. При цьому слід зазначити, що документація конкурсних торгів може містити як весь перелік таких критеріїв, так і один або декілька.

З огляду на викладене, замовник може встановлювати такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України, зазначаючи у документації конкурсних торгів інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників такому критерію.

Разом з тим зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки згідно з частиною п'ятою статті 16 Закону.

Відповідно до ч. 2 ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Таким чином замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність всім кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, оскільки зазначена норма Закону є імперативною.

При цьому відповідно до частини третьої статті 16 Закону визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).

Водночас частиною третьою статті 5 Закону визначено, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Між тим, зміст пропозиції конкурсних торгів учасника не містить необхідності надання інформації в підтвердження статусу офіційного представника виробника, документів від виробників частин чи комплектуючих, в тому числі і внесення до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів інформацію про відсутність в конкурсній пропозиції учасника документів, що не передбачені умовами документації конкурсних торгів.

Крім того, позивач є виробником системи контролю аварійної концентрації водню в ГО, що підтверджується наданими документами, що підтверджують статус виробника. Тому відхилення пропозиції позивача з мотивів ненадання довідок щодо наявності квалифікованого персоналу, наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва товару є недоречними.

За змістом ст. 35 ГПК України преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі сторони, що й у справі, яка розглядається. Отже, повна тотожність суб'єктного складу спору є обов'язковою умовою преюдиціальності щодо сторін. Якщо у справі беруть участь ті самі сторони, однак інші треті особи, то факти, встановлені рішенням у такій справі, матимуть преюдиціальне значення.

Не має винятків стосовно преюдиціальності фактів, що не входили у предмет доказування в раніше розглянутій справі. Якщо суд помилково включив факт у предмет доказування, це не позбавляє його властивостей преюдиціального факту в розгляді іншої справи.

Отже, рішення суду з адміністративної справи, що набрало законної сили, є обов'язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору, тому доводи відповідача 2 про те, що суд першої інстанції був зобов'язаний самостійно дослідити та встановити факти, на які він посилається в постанові Окружного адмінсуду, є безпідставними.

Так, постановою Окружного адміністративного суду м. Києва у справі №826/3476/13-а, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.07.2013р. встановлено, що вимога щодо надання довідок або інших документів від виробників частин чи комплектуючих конкретної торгівельної марки чи фірми є необґрунтованою та такою, що суперечить вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель". Законом не встановлено право замовника вносити до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів інформацію про відсутність в конкурсній пропозиції учасника документів, що не були передбачені умовами документації конкурсних торгів, а тому і відсутність в конкурсній пропозиції учасника документів, що не були передбачені вимогами документації конкурсних торгів, не може бути підставою відхилення його пропозиції. Занесення замовником інформації до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів інформації про те, що позивачем, по-перше, не надано довідок від виробників щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва товару, по-друге, не надано довідок від виробників про наявність персоналу відповідної кваліфікації, необхідного для виробництва товару, є протиправним.

Щодо посилань відповідачів на те, що суд не мав права, без залучення експертів, досліджувати технічні характеристики обладнання, то колегія суддів їх відхіляє з огляду на те, що суд першої інстанції не встановлював перевагу технічних характеристик обладнання учасників торгів, а здійснив лише їх порівняння з вимогами, відповідно до технічних вимог та умовам поставки, затверджених відповідачем 1 (а.с.47-71 т.1).

Згідно частини п'ятої статті 28 Закону замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Отже, безпідставне відхилення пропозиції учасника й недопущення його до оцінки є підставою визнання результатів конкурсних торгів недійсними.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг, а рішення господарського суду є обґрунтованим і таким, що відповідає чинному законодавству.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги ДП "Енергоатом" та фірми "UBM Solutions GmbH" залишити без задоволення, рішення господарського суду м. Києва № 910/9952/13 від 07.08.2013 року -без змін.

2. Матеріали справи повернути господарському суду м. Києва.

Головуючий суддя Л.О. Рєпіна

Судді В.В. Сулім

К.В. Тарасенко