Постанова № 35485818, 20.11.2013, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

20.11.2013 р. справа №908/2351/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Колядко Т.М.суддівБойченко К.І. , Шевкової Т.А. за участю представників сторін: від позивача:не з"явився, від відповідача:не з"явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуФізичної особи - підприємця Олешко Таміли Анатоліївни, м.Токмак Запорізької області на рішення господарського суду Запорізької області від28.08.2013 року по справі№908/2351/13 (Кутіщева-Арнет Н.С.) за позовомВідкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Токмацького району електричних мереж, м.Токмак Запорізької областідоФізичної особи - підприємця Олешко Таміли Анатоліївни, м.Токмак Запорізької областіпростягнення 2158,81 грн.

У судовому засіданні 13.11.2013р. оголошена перерва до 20.11.2013р. об 13год.00хв.

В С Т А Н О В И В:

Господарський суд Запорізької області (суддя Кутіщева-Арнет Н.С.) рішенням від 28.08.2013року задовольнив позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмакського району електричних мереж (далі - ВАТ «Запоріжжяобленерго») та стягнув з Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи Олешко Таміли Анатоліївни (далі - ФОП Олешко Т.А.) 2158,81грн. вартості не облікованої електроенергії.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ФОП Олешко Т.А. звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій рішення господарського суду Запорізької області від 28.08.2013року по справі № 908/2351/13 просить скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволеніі позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, заявник посилається на те, що йому неправомірно нараховано вартість не облікованої електричної енергії, оскільки для відповідного нарахування не достатньо одного акту про порушення, експертизи індикаторного впливу магнітного поля проведено не було. Крім того, зроблені нарахування не були досліджені та не були предметом розгляду попередньої справи (5009/1876/12).

Також, заявник вважає, що в листах НКРЕ, що містяться в матеріалах справи зазначено про те, що позивач здійснив нарахування як 6112,33грн., так і 2158,81грн. всупереч вимогам законодавства з порушенням встановленої процедури.

В судовому засіданні 13.11.2013р. представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, представник відповідача зазначив, що рішення господарського суду Запорізької області від 28.08.2013р. по справі №908/2351/13 вважає не законним та не обґрунтованим, тому просить скасувати, а апеляційну скаргу-задовльнити

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

ВАТ «Запоріжжяобленерго» звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом про стягнення з ФОП Олешко Т.А. 2158,81грн. вартості не облікованої електроенергії., з посиланням на порушення відповідачем Правил кристування електричною електроенергією, що встановлено рішенням комісії (Протокол від 29.11.2012р.).

Як вбачається з матеріалів справи, 30 грудня 2004 року між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (Постачальник) та Приватним підприємцем Олешко Т.А. (Споживач) укладений договір № 685 (надалі по тексту-Договір), за умовами якого, постачальник електричної енергії постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід»ємними частинами.

Рішення господарського суду Запорізької області від 28.08.2013р. обґрунтовано посиланням на те, що постановою Вищого господарського суду України від 12.11.2012р. по справі №5009/1876/12 встановлено, що недоліки оформлення акту про порушення позивачем Правил користування електричною енергією не спростовують встановлений судом першої інстанції факт порушення споживачем цих Правил, тому цей факт не потребує доведення знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони (стаття 35 Господарського процесуального кодексу України)

Судом також з посиланням на зазначену постанову Вищого господарського суду України зроблено висновок, що «Індикатор дії впливу входить до кола обліку, що також охоплюється поняттям «засоби обліку».

Такий висновок суду першої інстанції є помилковий та таким, що не ґрунтується на чинному законодавстві, оскільки переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права та касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставинами, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази (ч.1 та ч.2 ст.111-7 ГПК України).

Таким чином, встановлення фактів не віднесено до компетенції касаційної інстанції, тому посилання господарського суду Запорізької області в оскарженому рішенні на ст.35 ГПК України є безпідставним та не приймається апеляційним судом до уваги.

Крім того відповідно до ст.235 ГК України за порушення господарських зобов"язань до суб"єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов"язання, що використовуться самими сторонами зобов"язання в односторонньому порядку.

Верховним судом України з посиланням на ст.235, ч.1 та ч.2 ст.236 Господарського кодексу України зроблено правовий висновок, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недорахованої спожитої електричної енергії є саме оперативно-господарською санкцією (постанова ВСУ від 16.05.2011р.).

Відповідно до ст.111-28 ГПК України рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах є обов»язковим для всіх суддів України.

Як свідчать матеріали справи 27.03.2012р. працівниками ВАТ «Запоріжжяобленерго»в особі Токмацького РЕМ в присутності працівника перекурні Павленко О.М. було проведено контрольний огляд розрахункового приладу обліку у перукарні «Катрін» та виявлено порушення п.6.40 Правил користування електроенергією та п.2.1.2 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ», а саме: пошкодження індикатору магнітного поля, зазначеного в акті про пломбування від 10.01.2012р., про що складено Акт про порушення ПКЕЕ №00006663 (далі - Акт).

За результатами розгляду зазначеного Акту комісія електропостачальника прийняла рішення про нарахування 6112,33грн.за 5560 кВт.г недорахованої електроенергії, оформлене протоколом від 13 квітня 2012р. Саме ця оперативно-господарська санкція була оскаржена споживачем до суду (справа №5009/1876/12).

В подальшому, рішенням комісії позивача оформленого протоколом від 29 листопада 2012р. внесено "зміни до протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 13.04.2012р., в частині застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією , виконати перерахунок недоврахованої електроенергії по акту №00006663 від 23.03.2012р. про порушення Привил користування електроенергією споживачем - фізичною особою- підприємцем Олешко Т.А. , згідно з Методикою, затвердженої Постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. із змінами і доповненнями, застосувати формулу 2.4 Методики на підставі листа НКРЕ №1273/11/27- 12 від 25.06.2012р.

Комісія визначила, що кількість недоврахованої електроенергії складає 2533кВт/год на суму 2320,51грн. Сума до сплати зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених рахунків за період порушення, що дорівнює 571квт/год на суму 521,5 грн.

Відповідно проведених розрахунків кількість недорахованої електроенергії, що підлягає до сплати по Акту:1962 квт/год на суму 2158,81грн. (Дві тисячі п»ятдесят вісім грн..81коп.)".

Позивач відізвав рахунок №6633 від 13.04.2012р. та направив на заміну рахунок №6663/01 від 29.11.2012р. (а.с.44).

Колегія суддів вважає, що з врахуванням правового висновку Верховного суду України, викладеному в постанові від 16 травня 2011р., зазначене рішення Комісії електропостачальника від 29.11.2012р. по суті є новою оперативно-господарською санкцією, яка не була предметом розгляду судами у справі №5009/1876/12.

З врахуванням викладеного, факт порушення споживачем Правил користування еликтричної енергії та правомірність застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією підлягає доведеністю у справі на загальних підставах.

Колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості та доведеності позовних вимог, з врахуванням наступного.

Відповідно до п.9.5 Договору про постачання електричної енергії №685 від 30.12.2004р. укладеного між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та фізичною особою - підприємцем Олешко Тетяною Анатолієвною, передбачено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов»язуються керуватися Правилами користування електричної енергії, затвердженими в установленому порядку.

Працівниками позивача в Акті про порушення від 27.03.2012р. зафіксовано порушення п.6.40 ПКЕЕ, п.2.1.2 Методики, а саме, «пошкодження індикатору магнітного поля, зазначеного в акті про пломбування від 10.01.2012р.».

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення вартості та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (Методика).

Таким чином, в зазначеному п.6.40 Правил не передбачено такого порушення як «пошкодження індикатору магнітного поля».

Положення Договору та Правил також не передбачають відповідальності споживача за збереження індикатору магнітного впливу.

Посилання позивача та суду на Акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 13.04.2012р. та Акт про порушення ПКЕЕ від 27.03.2012р. як докази правомірності застосування оперативно-господарської санкції є недостатнім, оскільки пошкодження індикатору магнітного поля не доведено належними доказами.

Зокрема, органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є Національна комісія (НКРЕ), що передбачено ст.11 Закону України «Про електроенергетику».

Зазначеним органом затверджено Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Відповідно до п.2.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачу таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 мТл;

Акт про пломбування від 13.04.2012р. таких данних (про № сертифіката) не містить. Інших доказів що індикатор був сертифікованим, суду не надано.

Крім того, Методикою (п.2.1) передбачено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

В Акті про порушення від 27.03.2012р. не зазначено, яким чином та які саме пошкодження індикатору впливу магнітного поля виявлено працівниками Позивача.

Можливість встановлення пошкодження індикатору шляхом візуального огляду Методика не містить.

Доказів проведення експертизи саме індикатору впливу магнітного поля позивачем суду не надано.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено факту порушення споживачем електроенергії Правил та наявності підстав для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергії.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга ФОП Олешко Т.А. підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 02.08.2013року по справі №908/2351/13 підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, - Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи Олешко Таміли Анатоліївни задовольнити, а рішення господарського суду Запорізької області від 02.08.2013року по справі № 908/2357/13 скасувати.

У задоволненні позову Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмакського району електричних мереж, м.Токмак Запорізької області до Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи Олешко Таміли Анатоліївни, м.Токмак Запорізької області про стягнення 2158,81грн. вартості не облікованої електричної енергії - відмовити.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Токмакського району електричних мереж», м.Токмак Запорізької області (71706, м.Токмак, Запорізька область, вул. Чкалова , 1А код ЄДРПОУ 00130926) на користь Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи Олешко Таміли Анатоліївни, м.Токмак Запорізької області (71701, м. Токмак, Запорізька область, вул. Шевченко, 55/23, (код паспорта СА 482693, свідоцтво серія ВОЗ №240786) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 860,25грн.

Суду першої інстанції видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Т.М. Колядко

Судді: К.І. Бойченко

Т.А. Шевкова

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС

5 г/с Запорізької обл.