Ухвала суду № 35451963, 22.11.2013, Апеляційний суд Сумської області

Справа №583/1368/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Верес Микола ФедоровичНомер провадження 11-кп/788/140/13 Суддя-доповідач - Демченко М. О. Категорія - Розбій

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Демченка М. О.,

суддів - Філонової Ю. О., Моїсеєнко Т. М.,

з участю прокурора - Кравцової Л.М.

обвинувачених - ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

ОСОБА_5

ОСОБА_6

захисників - ОСОБА_7

ОСОБА_8

ОСОБА_9

ОСОБА_10

потерпілої - ОСОБА_11

при секретарі

судового засідання - Сисенко Н.В.

представника цивільного

позивача - ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 прокурора Наумова О.А. на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 червня 2013 року, яким:

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1

судимий ,

05.06.2007 року за ст.ст. 185 ч.3 ,69,70 ч.1,4 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

27.12.2012 року за ч.2 ст. 296 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на один рік.

Засуджений за ч.2 ст. 190 КК України на один рік позбавлення волі.

за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

за ч.3 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення воді з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання у виді одного року позбавлення волі і призначити до відбування покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_2

судимий:

09.06.2003 року за ст. 186 ч.2, 69 КК України на один рік позбавлення волі

на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.

12.07.2004 року за ст. ст. 185 ч.3, 69, 71 КК України на три роки три місяці позбавлення волі

16.01.2008 року за ст. 185 ч.3, 71 ч.1 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Звільнений від відбування строку покарання 14.06.2011 року по відбуттю строку.

Засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

за ч.3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_3,

не судимий;

засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_4

судимий;

26.07.2010 року за ст. 185 ч.1 КК України на 4 місяці арешту.

12.04.2013 року за ст. ст. 186 ч.1, 70 ч .4, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Засуджений за ч.3 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань що входять в сукупністю остаточно призначити покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_14 13 000 грн. за спричинення матеріальних збитків.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4 в солідарному порядку на користь «Воскресенського Храму» за спричинення матеріальних збитків 10050 грн.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_15, ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_11 80 000 грн. за спричинення моральної шкоди.

Постановлено стягнути в дольовому порядку з обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 6054 грн. 20 коп. за проведення експертиз на користь держави по 3027грн 10 коп. з кожного.

Стягнуто в дольовому порядку з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 по 183 грн.90 коп. з кожного на користь держави судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 183 грн.90 коп.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду засуджені визнані винними і засуджені за вчинення злочинів за наступними обставинами.

06 грудня 2012 року ОСОБА_3 раніше судимий за вчинення корисного злочину і маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість, зловживаючи довірою ОСОБА_14 ввівши останнього в оману діючи повторно заволодів його кредитною карткою із вкладом 16 000 грн. Не маючи фінансової можливості до повернення грошей незаконно зняв з рахунку потерпілого 13 000 грн. якими розпорядився на власний розсуд.

Він же разом з ОСОБА_4 19 грудня 2012 року близько 22 години перебуваючи в нетверезому стані незаконно проникли до приміщення храму св. Архангела Михайла розташованого по вул. Набережній, 2 в с. Журавне Охтирського району звідки викрали ікону «Тихвинської Божої Матері» вартістю 3 000 грн.

Крім цього 20 грудня 2012 року близько 2 - ї години вони разом перебуваючи в нетверезому стані незаконно проникли до приміщення « Воскресенського Храму» розташованого в с. Ясенове Охтирського району Сумської області звідки вчинили крадіжку чужого майна загальною вартістю 15 550 грн.

Продовжуючи займатись злочинною діяльністю ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4, ОСОБА_6, та ОСОБА_15 близько 19 год. 05 хвилин з метою заволодіння чужого майна незаконно проникли до квартири розташованої в АДРЕСА_1 належній ОСОБА_11.

Застосовуючи фізичне насильство небезпечне для життя та здоров'я потерпілої ОСОБА_11 сумісними діями ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 спричинили потерпілій середньої та легкої ступеню тяжкості тілесні ушкодження і незаконно заволоділи грошима в сумі 47 000 грн.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_3 та його адвокат ОСОБА_7, обвинувачений ОСОБА_4 та його адвокат ОСОБА_8, ОСОБА_6 та його адвокат ОСОБА_10, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 прокурор Наумов О.А. подали апеляції.

Обвинувачений ОСОБА_4 в поданій апеляції просить вирок суду скасувати а справу направити на новий судовий розгляд.

Такі вимоги він мотивує тим що під час судового розгляду справи не були судом задоволені його клопотання щодо дослідження доказів, обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України підтверджується лише на показах потерпілої ОСОБА_11, а цього на його погляд є недостатньо.

В доповненнях до апеляції вказує на порушення судом першої інстанції вимог закону щодо його права на ознайомлення з матеріалами справи і записом судового засідання.

Його адвокат ОСОБА_8 в поданій апеляції вказує на те що суд при призначенні покарання його підзахисному відніс як обтяжуючу покарання обставину вчинення правопорушення в нетверезому стані, а пом'якшуючі покарання обставини часткове визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування спричиненої шкоди.

Він вважає що в суді не знайшло всього підтвердження застосування з боку обвинуваченого ОСОБА_4 по відношенню до потерпілої насильства небезпечного для життя та здоров'я посилаючись на те що сам обвинувачений цього не визнавав, і крім показів потерпілої ствердження про застосування насильства нічим більше по справі не підтверджуються.

Адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити і пом'якшити призначене покарання.

Прокурор Наумов О.А. в поданій апеляції вважає вирок суду незаконним і такий що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінально процесуального закону.

В мотивах до прийняття такого рішення прокурор зазначає що під час розгляду справи і прийнятті рішення суд допустив невідповідність висновків в частині вчинення крадіжки чужого майна засудженими ОСОБА_3 і ОСОБА_4 яке мало місце 19 та 20 грудня 2012 року із «Воскресенського храму». Органами досудового слідства обвинувачення пред'являлось на суму 5000 грн. а суд без зміни обвинувачення прокурором визначив суму 15550 грн.

При визнанні доведеним вини засуджених у вчиненні правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України суд не розкрив об'єктивної сторони цього злочину, не зазначив способу вчинення злочину та наслідків, форми вини та мотивів кримінального правопорушення.

Пославшись на те що в результаті протиправних дій потерпілій були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження суд не вказав які саме, крім цього судом без вмотивування не вказав чому не застосована кваліфікуюча ознака попередня змова і група осіб, яка вмінялась органами досудового слідства.

Суд не навівши відповідних мотивів при доведеності вини засуджених у вчиненні розбійного нападу на потерпілу зменшив об'єм обвинувачення в частині незаконного заволодіння грошей із 60 000 грн. до 47 000 грн.

Прокурор судове рішення таким що не відповідає вимогам ст. 411, 412 КПК України (2012 р.) так як висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як вони не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів , які мали істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Прокурор ставить питання про скасування вироку суду, дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, допитати потерпілих і свідків і ухвалити новий вирок за яким

ОСОБА_3 визнати винним за ст. 190 ч.2, 185 ч.3, 187 ч.3 КК України та призначити йому покарання:

За ч.2 ст. 190 КК України у виді одного року позбавлення волі,

За ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 3 роки позбавлення волі.

За ч.3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання у виді одного року позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків призначити до відбування покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна

ОСОБА_4 визнати винним за ст.ст. 185 ч.3, 187 ч.3 КК України та призначити покарання

За ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом повного складання покарань остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_6 визнати винним за ч.3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочині шляхом часткового складання покарань остаточно призначити до відбування ОСОБА_6 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_6 в поданій апеляції ставить питання про скасування вироку суду із постановленням нового пом'якшити призначене покарання до мінімального розміру передбаченого ч.3 ст. 187 КК України зменшити розмір стягнення за спричинення моральної шкоди і допитати в судовому провадженні судово - медичного експерта завдавши питання по судово - медичному висновку.

У мотивах для прийняття такого рішення він зазначає те що при призначенні покарання судом не було враховано визнання вини його підзахисним, посередня характеристика з місця проживання, активне сприяння органам досудового слідства, а ці підстави давали можливість при призначенні покарання застосувати вимоги ст. 69 КК України і застосувати принцип при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 70 ч.4 КК України поглинення, а не часткове складання, яке примінив суд.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 в поданій апеляції вважає що при винесенні вироку відносно його підзахисного було допущено порушення норм матеріального права в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст. 187 КК України. Він фактично за текстом апеляції не заперечує що між його підзахисним і обвинуваченими ОСОБА_3 і ОСОБА_4 була домовленість на здійснення нападу на потерпілу ОСОБА_11 але при цьому не передбачалось спричинення потерпілій тілесних ушкоджень. При розподілі ролей при вчиненні злочину в його обов'язки входило утримувати потерпілу щоб вона не заважала іншим обвинуваченим відшукати гроші, і не могла покликати на допомогу.

А тому він просить вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_5 змінити і перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України і призначити покарання за новим законом в межах санкції цієї статті.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 в поданій апеляції вказує на неправильне застосування закону при призначенні покарання та неправильну кваліфікацію дій його підзахисним.

Він вважає що при призначенні покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків суд мусив перевести менш суворий вид покарання в більш суворий за правилами ст. 72 КК України так як ОСОБА_3 був засуджений за вироком від 27.12.2012 року до покарання у виді обмеження, яке при переводі у більш тяжкий вид покарання відповідає одному дню позбавлення волі два дні обмеження волі.

Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 187 КК України то судом невраховані фактичні обставини а саме за домовленістю між обвинуваченими планувався напад на потерпілу без застосування насильства. На обвинуваченого ОСОБА_3 і ОСОБА_5 покладався обов'язок утримувати потерпілу щоб дати можливість і час ОСОБА_4 і ОСОБА_6 знайти гроші. Те що під час нападу ОСОБА_6 завдав потерпілій удар є класичним прикладом ексцесу виконавця.

Відповідно до висновку судово - медичної експертизи не зазначається що дії обвинувачених при спричиненні тілесних ушкоджень носили характер небезпеки для життя чи здоров'я тому що ними не застосовувались спеціально заготовлені знаряддя і не обговорювалось до вчинення злочину їх застосування.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить змінити вирок суду перекваліфікувати дії з ч.3 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України і при призначенні остаточного покарання застосувати вимоги ст. 72 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 в поданій апеляції звертає увагу на неповноту судового слідства яка привела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. На його погляд суд не взяв до уваги докази, які суттєво могли вплинути на результат розгляду справи.

При призначенні покарання судом не дотримано індивідуалізації стосовно кожного засудженого. Він стверджує що ні в кого із обвинувачених при здійсненні нападу на потерпілу ОСОБА_20 не було наміру спричиняти шкоду життю і здоров'ю потерпілої, він особисто потерпілій не наніс жодного удару а це судом не було враховано.

Він просить вирок суду скасувати і провести судове слідство так як діючим кримінально - процесуальним законом передбачено що суд при прийнятті рішення може посилатись лише на ті докази, які були досліджені судом.

Обвинувачений ОСОБА_6 в поданій апеляції просить вирок суду скасувати і постановити новий. Він вважає за необхідне допитати судово - медичного експерта, так як суд першої інстанції відхилив заявлене клопотання щодо допиту експерта.

Також він вважає що призначене покарання занадто суворе посилається на те що він єдиний із обвинувачених хто визнав вину, щиро розкаявся не змінював покази. Він визнає що один раз наніс удар потерпілій, а потім лише її утримував.

Він просить призначити йому більш м'яке покарання, зменшити розмір стягнення за спричинення моральної шкоди.

Засуджений ОСОБА_3 в поданій апеляції стверджує що по відношенню до потерпілої ОСОБА_21 фізичного насильства не застосовував, Не заперечує що заволодів грошима потерпілої і покинув межі квартири Він не погоджується з призначеним покаранням і просить його пом'якшити.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Кравцову Л.М. яка підтримала апеляцію прокурора, обвинувачених і їх захисників які ставили питання про скасування вироку суду з проведенням судового слідства, обвинувачених і їх захисників які підтримали свої апеляції і не заперечували проти задоволення апеляції прокурора в частині проведення судового слідства, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи викладені в апеляціях, провівши судові дибати і надавши останнє слово засудженим колегія суддів вважає що апеляції прокурора, обвинувачених і їх захисників підлягають частковому задоволенню.

Не відповідають вимогам закону вимога прокурора про постановлення нового вироку.

Відповідно до ст. 120 КПК України визначений вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового у разі:

1) необхідності застосування закону про тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення,

2) необхідності застосування більш суворого покарання,

3) скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції,

4) неправильного звільнення від відбування покарання.

Перелічених у вищезазначених обставин прокурор в поданій апеляційній скарзі не ставить тому що пропонує при постановленні нового вироку дії засуджених кваліфікувати за тими статтями обвинувачсння, що визнав суд першої інстанції як доведені, призначити покарання в тому ж об'ємі і виді що і було призначено, а питання про включення кваліфікуючих ознак попередня змова і група осіб при кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст. 187 КК України не можна розцінювати як збільшення об'єму обвинувачення тому що органи досудового слідства кваліфікували їх дії за цим законом, і за тими кваліфікуючими ознаками що просить прокурор включити як незаконно виключені, а тому, на думку колегії судді, немає законних підстав до постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.

В той же час розглядаючи справу суд першої інстанції провівши судове слідство по справі і постановляючи вирок не звернув увагу на те що за епізодом пов'язаного з незаконним заволодінням майна з проникненням у «Воскресенський Храм» розташований в с. Ясенове Охтирського району по вул. Леніна, 22, яке мало місце 19.12.2012 року вчинене ОСОБА_3 та ОСОБА_4. Органами досудового слідства було визначено вартість викраденого на суму «не менше ніж на 5000 грн.», що є неконкретно пред'явленим.

При постановлені вироку і формулюючи за цими епізодом обвинувачення, яке суд визначив як доведеним, не мотивовано збільшив об'єм обвинувачення, без його зміни стороною обвинувачення, збільшивши вартість викраденого до 15500 гривен.

Крім того суд першої інстанції формулюючи, як доведеним обвинувачення за епізодом незаконного заволодіння майном з проникненням в житло потерпілої ОСОБА_11 що мав місце 15 січня 2013 року в АДРЕСА_2, зменшив розмір обвинувачення зменшивши суму викрадених грошей із 60000 гривен, які вмінялись у вину органами досудового до 47 000 гривен не привівши при цьому мотивів до прийняття такого рішення.

Кваліфікуючи дії засуджених за цим епізодом за ч.3 ст. 187 КК України як розбійний напад з проникненням у житло з сприченням потерпілій ОСОБА_11 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, суд виключив кваліфікуючі ознаки попередню змову, групою осіб, за якими їх дії кваліфікували органи досудового слідства і так орієнтувала сторона, яка підтримувала обвинувачення.

Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винними у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Відповідно до ст. 411 КПК України «Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження» є висновки, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів , які мають істотне значення для висновків суду , у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок суду підлягають скасуванню із зазначених підстав коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Відповідно до ст. 409 КПК України Невідповідіність висновків суду, викладеним у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає що апеляції засуджених і їх захисників а також прокурора підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно перевірити і дати належну оцінку крім вищезазначеним недолікам а також і іншим даним на які вказують засуджені і іх захисники в поданих апеляціях.

На підставі викладеного керуючись ст. ст. 392,393,404,407,409,411 КПК України колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора який брав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції Наумова О.А., засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, їх захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 06.2013 року відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд по справі в суді першої інстанції.

На ухвалу апеляційного суду Сумської області може бути подана касаційна скарга до Вищого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ

протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими до позбавлення волі в той же самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

СУДДІ:

Демченко М. О. Філонова Ю. О. Моїсеєнко Т. М.