Постанова № 35446627, 19.11.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" листопада 2013 р.Справа № 915/1255/13Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.

(склад судової колегії змінений розпорядженням голови суду №867 від 28.10.2013р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ПАТ „ВТБ Банк" - Поросолова Л.М. - за довіреністю;

від ТОВ „Заграва" - не з'явився;

від ТОВ „Ківіт" - не з'явився;

від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк"

на рішення господарського суду Миколаївської області від 16 вересня 2013 року

по справі №915/1255/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Заграва"

до Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю „Ківіт"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Сторони та треті особи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 19.11.2013р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

17.07.2013р. Товариство з обмеженою відповідальністю „Заграва" (надалі -позивач, ТОВ „Заграва") звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк" (надалі - відповідач, ПАТ „ВТБ Банк", Банк), (зазначивши у позовній заяві у якості третьої особи на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю „Ківіт", у якості третіх осіб на стороні відповідача - Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2.) в якому просило суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 24.11.2011р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зареєстрований у реєстрі за №7111.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16.04.2008р. між ВАТ „ВТБ Банк" (наразі - ПАТ „ВТБ Банк") та ТОВ „Ківіт" був укладений кредитний договір №06КБ/2008 (надалі - Кредитний договір) та на забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором між позивачем та Банком 18.04.2008р. укладений іпотечний договір, предметом якого виступало нерухоме майно - нежитловий об'єкт, що знаходиться за адресою: м.Миколаїв, вул.Новозаводська, 9.

11.07.2013р. під час проведення опису та арешту майна державною виконавчою службою ТОВ „Заграва" стало відомо про існування спірного виконавчого напису нотаріуса, за яким нотаріусом запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно позивача. Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис не підлягає виконанню у зв'язку з тим, що з поданих нотаріусу документів не вбачається безспірність вимог Банку. Крім того, на дату вчинення виконавчого напису нотаріусом у господарському суді Миколаївської області перебувала та перебуває наразі на розгляді справа №5016/1513/2011(8/65) за позовом ПАТ „ВТБ Банк" до ТОВ „Заграва", третя особа - ТОВ „Ківіт" про звернення стягнення коштів в розмірі 29067766,88грн. на заставне майно, що свідчить про те, що вимога Банку не була безспірною.

Позивач також стверджував, що безспірність заборгованості, тобто її наявність, мала бути підтвердженою первинними документами, оформленими згідно із вимогами ЗУ „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" (ст.9 Закону), а саме, первинними документами Банка та ТОВ „Ківіт".

Крім того, позивач посилався на те, що в порушення вимог ч.3 ст. 13-1 ЗУ „Про нотаріат" нотаріус вчинив нотаріальну дію за межами свого нотаріального округу, оскільки іпотечне майно знаходиться на території Миколаївської області.

З посиланням на норми ч.ч.1, 3 ст.13-1, ст.88 ЗУ „Про нотаріат", п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р. та п.п.„б" ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1172 від 29.06.1999р., позивач просив суд задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 06.08.2013р залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: на стороні позивача - ТОВ „Ківіт", на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2

16.08.2013р. Банк подав суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити ТОВ „Заграва" у задоволенні позовних вимог та зазначив, що п.п.4.1,4.2, 5.1 Іпотечного договору передбачено, що у разу невиконання зобов'язань за кредитним договором Банк має право задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. У зв'язку з наявністю у ТОВ „Ківіт" заборгованості за кредитним договором, Банк 11.01.2011р. та 03.02.2011р. надіслав позивачу вимогу про усунення порушень, після чого відповідач скористався своїм правом звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, для чого нотаріусу був наданий перелік документів, передбачений законодавством.

Ухвалами господарського суду Миколаївської області від 06.08.2013р. та від 19.08.2013р. ПАТ „ВТБ Банк" було двічі зобов'язано надати суду засвідчені належним чином копії документів, які надавалися нотаріусу ОСОБА_2 і стали підставою для вчинення оспореної нотаріальної дії.

12.09.2013р. у зв'язку із неможливістю отримати документи від приватного нотаріуса представник відповідача звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про витребування необхідних документів від нотаріуса за ухвалою суду.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.09.2013р. (суддя Алексєєв А.П.) позовні вимоги ТОВ „Заграва" задоволено - визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис нотаріуса зареєстрований в реєстрі за №7111, вчинений 24.11.2011р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2; стягнуто з ПАТ „ВТБ Банк" на користь Державного бюджету 1147грн. судового збору.

Рішення суду вмотивовано посиланням на норми ч.ч.1,3 ст.33 ЗУ „Про іпотеку", ст.87, ч.1 ст.88 ЗУ „Про нотаріат" (в редакції, чинній на час вчинення нотаріальної дії), п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1172 від 29.06.1999р., та тим, що не надавши суду витребувані документи (які були подані Банком нотаріусу разом з заявою про вчинення виконавчого напису) відповідач не зміг довести свої заперечення належними доказами щодо відповідності оспорюваного виконавчого напису нотаріуса вимогам законодавства. На дату вчинення виконавчого напису у господарському суду Миколаївської області перебувала справа №5016/1513/2011(8/65) за позовом ПАТ „ВТБ Банк" до ТОВ „Заграва" про звернення стягнення на заставлене майно на загальну суму 29067766,88грн., а саме нежитловий об'єкт, що знаходиться за адресою: м.Миколаїв, вул. Новозаводська, 9, яка станом на день прийняття оскарженого рішення судом не розглянута. Цей факт опосередковано свідчить про невиконання свого обов'язку перед відповідачем з боку ТОВ „Ківіт" по поверненню кредиту та сплати відсотків, у зв'язку із чим борг ТОВ „Заграва" перед Банком не був безспірним та приватний нотаріус ОСОБА_2 не мав права вчиняти виконавчий напис від 24.11.2011р.

Також суд першої інстанції у своєму рішенні відмовив представнику ПАТ „ВТБ Банк" у задоволенні клопотання про витребування доказів з огляду на положення ст. 38 ГПК України та ч.5 ст. 8 ЗУ „Про нотаріат", відповідно до якої довідки про вчинені нотаріальні дії та копії документів, що зберігаються у нотаріуса, видаються нотаріусом виключно фізичним та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії. Тобто відповідач вправі одержати копії відповідних документів, а також оскаржити неправомірні дії нотаріуса до відповідного управління юстиції або до суду. Крім того, суд взяв до уваги і той факт, що у відповідача був досить тривалий час для вирішення питання щодо отримання у нотаріуса копій відповідних документів.

Не погодившись з рішенням суду, ПАТ „ВТБ Банк" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги Банк зазначив, що рішення прийнято з неповним з'ясуванням та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального та матеріального права, виходячи з наступного:

- ТОВ „Заграва" при зверненні до суду до позовної заяви не було додано доказу сплати судового збору у встановлених порядку та розмірі, тому суд першої інстанції повинен був повернути позовну заяву та додані до неї документи без розгляду у відповідності до положень ст.63 ГПК України;

- аргументи ТОВ „Заграва" про неотримання ним повідомлень про вчинення оспорюваної нотаріальної дії не можуть прийматися до уваги, оскільки п.238 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., не передбачає обов'язку нотаріуса здійснювати такі повідомлення на адресу Боржника;

- відповідач був позбавлений можливості надати суду на його вимогу документи, які були передані Банком нотаріусу та стали підставою для вчинення оспореного виконавчого напису, оскільки документи були надані нотаріусу в оригіналі, а на звернення Банку 21.08.2013 ОСОБА_2, з посиланням на норми ст.8 ЗУ „Про нотаріат", надав відповідь про те, що документи будуть надані останнім лише на письмовий запит суду;

- суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання Банка про витребування у нотаріуса відповідних документів, оскільки відповідачем були вжиті всі заходи для отримання цих документів самостійно;

- суд прийняв рішення без передбаченого ст.43 ГПК України відповідного дослідження, аналізу та належної оцінки документів, за якими було вчинено оспорений виконавчий напис та саме який є предметом спору. Таким чином, суддею не було додержано принципу всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи у їх сукупності;

- починаючи з 04.12.2008р. оскарження виконавчого напису шляхом визнання його таким, що не підлягає виконанню повністю або частково чинним законодавством не передбачений, оскільки з 04.12.2008р. набули чинності зміни до ст.50 ЗУ „Про нотаріат" від 01.10.2008р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.10.2013р. апеляційну скаргу ПАТ „ВТБ Банк" прийнято до провадження та призначено її до розгляду.

В засіданні апеляційного господарського суду представник Банку підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ „Заграва" в засіданні апеляційного господарського суду 29.10.2013р. заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості рішення господарського суду Миколаївської області від 16.09.2013р.

Треті особи своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції своїх представників не направили.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 16.04.2008р. між Відкритим акціонерним товариством ВТБ Банк (правонаступником якого наразі є ПАТ „ВТБ Банк") та Товариством з обмеженою відповідальністю „Ківіт" був укладений кредитний договір №06КБ/2008 (надалі - Кредитний договір), відповідно до п.1.1 якого Банк надає ТОВ „Ківіт" кредит у сумі 19500000грн. строком користування до 16.10.2009р.

В подальшому до Кредитного договору №06КБ/2008 від 16.04.2008р. укладались додаткові угоди - №1 від 29.09.2008р. та №2 від 29.09.2009р. Відповідно до 1.1. Додаткової угоди №2 від 29.09.2009р. до Кредитного договору ТОВ „Ківіт" зобов'язується повернути Банку грошові кошти не пізніше 15.10.2010р.

18.04.2008р. між ВАТ ВТБ Банк (Іпотекодержатель) та ТОВ „Заграва", яке виступило майновим поручителем ТОВ „Ківіт" (Боржник), було укладено іпотечний договір (надалі - Іпотечний договір), відповідно до якого забезпечувались вимоги Банку до Боржника за Кредитним договором. Іпотечний договір був посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований в реєстрі за номером 1347.

Відповідно до п.1.3 Іпотечного договору ТОВ „Заграва" передало ВАТ ВТБ Банк в іпотеку нежитловий об'єкт, що знаходиться за адресою: м.Миколаїв, вул.Новозаводська,9, який належить позивачу на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно серія ЯЯ №893171, виданого 02.02.2006р. Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради.

Згідно із п.1.4 Іпотечного договору сторони оцінили предмет іпотеки в 5998872грн.

В подальшому між позивачем та відповідачем були укладені додаткові договори №1 від 29.09.2009р. та №2 від 18.11.2009р. до Іпотечного договору.

Оскільки ТОВ „Ківіт" не виконувало у повному обсязі умови Кредитного договору, ПАТ „ВТБ Банк" 21.11.2011р. звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою про вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису для задоволення своїх грошових вимог за Кредитним договором за рахунок заставленого нерухомого майна.

24.11.2011р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за номером №7111.

Відповідно до виконавчого напису нотаріус пропонує звернути стягнення на нежитловий об'єкт: адміністративно-складську будівлю, що знаходиться за адресою: м.Миколаїв, вул.Новозаводська, буд.9, та належить на праві власності ТОВ „Заграва". Зазначено, що вказане нерухоме майно передане в іпотеку ТОВ „Заграва" за іпотечним договором, посвідченим приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3 18.04.2008р. за реєстровим №1347 в якості забезпечення зобов'язання за кредитним договором №06КБ/2008 від 16.04.20008р. укладеним між ТОВ „Ківіт" та ВАТ ВТБ Банк, строк платежу за яким настав 10.01.2011р. За рахунок коштів, виручених від реалізації заставленого майна, нотаріусом запропоновано задовольнити вимоги Банка на суму 24563109грн.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість позовних вимог з урахуванням наступного.

Відповідно до ст.7 ЗУ „Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Статтею 33 ЗУ „Про іпотеку" встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частини 1,3).

Згідно із ст.35 ЗУ „Про іпотеку" (в редакції, чинній станом на 11.01.2011р. - дату направлення Боржнику та Іпотекодавцю листів вих. №70/2200-08-2 та №72/2200-08-2) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

На момент звернення Банка до нотаріуса (21.11.2011р.) з 16.10.2011р. діяла редакція ч.1 ст.35 ЗУ „Про іпотеку" згідно із Законом України №3795-VI від 22.09.2011р. наступного змісту: „У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору".

Таким чином, Законом про іпотеку встановлюється право Іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення до суду із позовом (на підставі судового рішення), на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

При цьому одночасне застосування судового порядку звернення стягнення на предмет іпотеки і шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса суперечить положенням ст.33 Закону та п.5.1. розділу 5 Іпотечного договору, за якими звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання, а також звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способом за вибором Іпотекодержателя.

Порядок вчинення нотаріусами такої нотаріальної дії, як виконавчий напис, врегульований ЗУ „Про нотаріат", Постановою Кабміну України №1172 від 29.06.1999р. „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (надалі - Постанова №1172), Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р. (яка була чинною на час вчинення виконавчого напису).

Згідно із ст.87 ЗУ „Про нотаріат" (у редакції, яка діяла на час вчинення виконавчого напису), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.88 ЗУ „Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно із п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України, визначено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

29.10.2013р., за клопотанням скаржника, судом апеляційної інстанції відповідно до ст.101 ГПК України залучено до матеріалів справи копії документів, які надавались Банком приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та слугували підставою для вчинення виконавчого напису від 24.11.2011р.

В додатки до заяви на вчинення виконавчого напису від 21.11.2011р. Банком нотаріусу були надані:

- копія Кредитного договору №06КБ/2008 від 16.04.2008р.;

- копія Додаткової угоди №1 від 29.09.2008р. до Кредитного договору №06КБ/2008 від 16.04.2008р.;

копія Додаткової угоди №2 від 29.09.2009р. до Кредитного договору №06КБ/2008 від 16.04.2008р.;

- Іпотечний договір від 18.04.2008р., посвідчений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за №1347;

- Додаткова угода №1 від 29.09.2009р. до Іпотечного договору від 18.04.2008р.;

- Додаткова угода №2 від 18.11.2009р. до Іпотечного договору від 18.04.2008р.;

- копія письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання, забезпеченого іпотекою№70/2200-08-2 від 11.01.2011р.;

- повідомлення про вручення поштового відправлення на адресу ТОВ „Ківіт";

- копія письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання, забезпеченого іпотекою№70/2200-08-2 від 11.01.2011р.;

- повідомлення про вручення поштового відправлення на адресу ТОВ „Заграва";

- розрахунок заборгованості за Кредитним договором станом на 10.01.2011р.;

- копія свідоцтва про державну реєстрацію ПАТ „ВТБ Банк";

- копія статуту ПАТ „ВТБ Банк";

- копія довіреності на ім'я ОСОБА_4 від 30.03.2011р. за реєстраційним №799;

- копія витягу з ЄДР щодо ПАТ „ВТБ Банк" станом на 31.10.2011р.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

До заяви на вчинення виконавчого напису Банком не надавались документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що заборгованість за кредитом та сума простроченої заборгованості за процентами ТОВ „Ківіт" перед Банком, зазначені у заяві Банку, є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений Банком для підтвердження наявності грошового зобов'язання ТОВ „Ківіт", не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог Банку до боржника, оскільки складений односторонньо та не підтверджений виписками з банківських рахунків боржника. Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що Банком при зверненні з заявою про вчинення виконавчого напису не було надано нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості ТОВ „Ківіт".

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 14.04.2010р. по справі №44/121а.

Також судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що господарським судом Миколаївської області 23.05.2011р. було порушено провадження у справі №5016/1513/2011(8/65) за позовом ПАТ „ВТБ Банк" до ТОВ „Заграва" про звернення стягнення на заставлене майно - нежитловий об'єкт, що знаходиться за адресою: м.Миколаїв, вул.Новозаводська,9 на загальну суму 29067766,88грн. за кредитним договором №06КБ/2008 від 16.04.2008р. та на підставі договору іпотеки від 18.04.2008р.

Станом на день прийняття рішення судом першої інстанції по справі №915/1255/13 рішення по справі №5016/1513/2011(8/65) не ухвалене, що визнається відповідачем та підтверджується матеріалами справи.

Тобто при зверненні Банку 21.11.2011р. до нотаріуса про вчинення виконавчого напису в господарському суді Миколаївської області перебував (і перебуває) спір про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором від 18.04.2008р, провадження по справі порушено до вчинення нотаріусом оскарженого виконавчого напису, у зв'язку із чим безспірність заборгованості на дату відповідної нотаріальної дії як обставина, що є умовою вчинення виконавчого напису, була відсутня.

Відповідно до ч.3 ст. 33 ЗУ „Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Можливість застосування одночасно двох перших способів звернення стягнення на предмет іпотеки не передбачена цим Законом.

В протилежному випадку виникає ймовірність подвійного стягнення однієї й тієї ж заборгованості у разі задоволення вимог Банка в позовному провадженні про звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду, оскільки як наказ господарського суду по такій справі, так і виконавчий напис нотаріуса є виконавчими документами та виконуються в порядку, встановленому ЗУ „Про виконавче провадження" (ст.ст.115-117 ГПК України, ст.90 ЗУ „Про нотаріат").

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про підставність та обґрунтованість позовних вимог ТОВ „Заграва" та їх задоволення.

Разом з цим, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про стягнення з відповідача на користь Державного бюджету України судового збору у сумі 1147грн. з огляду такого.

Відповідно до ст.ст.2,3 ЗУ „Про судовий збір" судовий збір справляється за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством; платники судового збору - громадяни України, іноземці, особи без громадянства, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні) та фізичні особи - підприємці, які звертаються до суду чи стосовно яких ухвалене судове рішення, передбачене цим Законом.

Звертаючись до суду з позовом ТОВ „Заграва" в додатки до позовної заяви на підтвердження сплати судового збору надало квитанцію №1382.644.1 від 17.07.2013р. на суму 1147грн., в якій платником зазначений ОСОБА_5

Позовна заява ТОВ „Заграва" також підписана ОСОБА_5

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 є представником ТОВ „Заграва" (довіреність №1 від 25.05.2013р.), якому директором Товариства надані повноваження щодо представництва інтересів ТОВ „Заграва" у всіх підприємствах, організаціях та установах; виступати від імені ТОВ „Заграва" у якості позивача, відповідача або третьої особи в судах всіх інстанцій.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, квитанція №1382.644.1 від 17.07.2013р. на суму 1147грн., є належним та допустимим доказом сплати судового збору за подання позову до ПАТ „ВТБ Банк" Товариством з обмеженою відповідальністю „Заграва", оскільки визначальною є обставина надходження коштів від оплати судового збору до Державного бюджету України.

Відповідно до абз.3 ч.1 ст.49 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, у зв'язку з задоволенням позовних вимог ТОВ „Заграва", судовий збір за подання позовної заяви підлягав стягненню з Банка на користь позивача.

Посилання скаржника на те, що починаючи з 04.12.2008р. оскарження виконавчого напису в судовому порядку не передбачено законодавством судова колегія відхиляє, оскільки відповідно до ст.50 ЗУ „Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Звернувшись до суду з позовом, ТОВ „Заграва" скористалось своїми правами, передбаченими ст.50 ЗУ „Про нотаріат", шляхом оскарження виконавчого напису.

Крім того, про підвідомчість господарському суду справ про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, вказується у роз'ясненнях, наданих Вищим господарським судом України у пункті 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011р. №10 „Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам".

Інші доводи апеляційної скарги колегією суддів відхиляються як такі, що неспроможні спростувати правильність висновків місцевого господарського суду та не підтверджують неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин, оскаржуване рішення господарського суду Миколаївської області від 16.09.2013р. підлягає зміні з викладенням пункту 3 його резолютивної частини в іншій редакції для усунення допущеної судом першої інстанції помилки у застосуванні ст.49 ГПК України з покладенням на відповідача витрат по сплаті судового збору за подання позову до суду першої інстанції у розмірі 1147грн.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПАТ „ВТБ Банк" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 16.09.2013р. по справі №915/1255/13 змінити в частині пункту 3 резолютивної частини рішення, виклавши пункт 3 в наступній редакції:

„Стягнути з Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Заграва" 1147грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви".

В іншій частині рішення залишити без змін.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів .

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 25.11.2013р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Поліщук Л.В.