Ухвала суду № 35373968, 20.11.2013, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/307/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурко Р.В.

Категорія 301 (211) Доповідач в колегії апеляційного суду Деревінський С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2013 року . Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Деревінського С.М.,

суддів: Осєтрова В.І., Поступайло Н.І.,

при секретарі Безуматовій О.М.,

з участю прокурора Гаврилюка Р.В.,

захисника - ОСОБА_3,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 12012120050000091 за апеляційними скаргами: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 липня 2013 року.

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, з базовою вищою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2 до кримінальної відповідальності притягується вперше,-

засуджений за ч. 4 ст. 301 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями та з конфіскацією засобу розповсюдження порнографічної продукції - ноутбуку марки Asus X54C.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки та покладено обов'язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати в розмірі 919 грн. 50 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що він вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, за таких обставин.

В 2009 році, точна дата та час слідством не встановлені, ОСОБА_4 по місцю свого проживання в квартирі АДРЕСА_3, за допомогою наявного у нього ноутбуку, який був під'єднаний до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, зареєструвався користувачем веб-сайту «http/vk.com» за електронною адресою: «ІНФОРМАЦІЯ_2», з обліковим записом «ОСОБА_4». Використовуючи можливості даного веб-ресурсу, у період з 11 год. 29 хв. 12.12.2009 року по 12 год. 10 хв. 13.12.2012 року, ОСОБА_4 завантажив до розділу «Видеозаписи» своєї електронної сторінки 652 відеофайли, з яких 127 порнографічного характеру. Відкривши загальний доступ до своєї електронної сторінки, ОСОБА_4 надав змогу переглядати вказану порнографічну продукцію широкому колу користувачів мережі Інтернет, всього здійснено переглядів у кількості 2556.

В результаті створення ОСОБА_4 в мережі Інтернет на веб-сайті «http/vk.com» за електронною адресою «ІНФОРМАЦІЯ_2», з обліковим записом «ОСОБА_4» та розміщення в розділі «Видеозаписи» відеофайлів порнографічного характеру, користувачі веб-сайту «vkontakte.ru», а саме: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та інші невстановлені слідством користувачі вказаного веб-сайту вільно переглядали вказані відеоматеріали, які згідно висновку комплексної судової комп'ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 75 від 13.02.2013 року відноситься до порнографії, в тому числі й дитячої порнографії.

В апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що в діях ОСОБА_4 відсутня об'єктивна і суб'єктивна сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки не встановлено, що ОСОБА_4 бажав настання або свідомо припускав факт ознайомлення з відеофайлами, які містять інформацію порнографічного характеру, якомога більшої кількості осіб. Про це свідчить той факт, що ОСОБА_4 за своїм фахом не являється спеціалістом в області програмного забезпечення або комп'ютерної техніки, а є економістом, і не міг передбачити, що хтось може використовувати його сторінку в соціальній мережі у власних потребах.

Також вказує, що предметом злочину, передбаченого ст. 301 КК України є відповідні матеріальні об'єкти, а передача через канали зв'язку інформації, з використанням якої можна створити порнографічні предмети, не можна визнавати їх ввезенням в Україну, збутом чи розповсюдженням, вказує, що не охоплюється ст. 301 КК України надання доступу до порносайтів у електронних мережах. Вважає, що стороною обвинувачення і судом не доведено, що безпосередньо обвинувачений розповсюджував відеопродукцію порнографічного характеру зафіксовану на матеріальних носіях, в тому числі шляхом створення відповідних порносайтів. Крім того, не встановлено, кількість осіб і кому конкретно ОСОБА_4 розповсюдив порнографічні твори, в тому числі, що містять дитячу порнографію, не конкретизовано, чи були здійснені перегляди таких творів і протягом якого часу. Свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 не вказали, що безпосередньо обвинувачений поширив серед них продукцію порнографічного характеру, не пам'ятають хто кого зарахував у «друзі» обвинуваченого.

Також зауважив, що в протоколі огляду предметів від 22.02.2013 року зазначена неправдива інформація про огляд відеофайлів порнографічного характеру, які вилучені під час огляду місця події зі сторінки ОСОБА_4, оскільки на сторінці знаходилися не відеофайли, а посилання на них.

На думку апелянта посилання у вироку на те, що ОСОБА_4 відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки, чим надав змогу переглядати порнографічну продукцію широкому колу користувачів мережі Інтернет не є тотожним розповсюдженню.

Висновок експерта № 75 від 13.02.2013 року, як вважає захисник не підтверджує вину обвинуваченого, оскільки наданий на експертизу аудіовізуальний ряд потрапив на компакт-диски 1-7 шляхом його записування із мережі Інтернет працівниками міліції в їх службовому кабінеті, а не з комп'ютера обвинуваченого. Перегляд відеофайлів проводився з участю понятих, а також спеціалістів в галузі комп'ютерної техніки, культури та мистецтв, тобто відбулося ознайомлення (поширення) з відеофайлами порнографічного характеру шляхом безоплатної демонстрації значної кількості сторонніх осіб, що є складом злочину, передбаченого ст. 301 КК України.

Крім того, експертом встановлено, що на накопичувачі ноутбука обвинуваченого не було інформації про пересилання користувачем ноутбука іншим користувачам мережі Інтернет фото-, відеопродукції порнографічного характеру; не знайдено інформації про пересилання користувачем ноутбука іншим користувачам мережі Інтернет повідомлень про знаходження на його сторінці фото-, відеопродукції порнографічного характеру.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання про призначення повторної експертизи комп'ютерної техніки і програмних продуктів, оскільки попередній експерт вказав, що поставлені стороною захисту питання виходять за межі його компетенції.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи фактичні обставини справи, винуватість та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов'язаною з виготовленням, розповсюдженням і демонструванням кіно- та відеопродукції, комп'ютерних програм строком на 3 роки, з конфіскацією порнографічних предметів, відеопродукції, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що суд у вироку не визначив строк додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями; не зазначено від якого виду покарання звільнено з випробуванням іспитовим строком. Також, вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд не мотивував належним чином своє рішення, звільнив ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням посилаючись на те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та його вік. Проте апелянт вважає, що судом не враховано в достатній мірі, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, винуватість свою в інкримінованому злочині не визнав, за місцем проживання характеризується посередньо, на даний час не працює, а тому призначена ОСОБА_4 міра покарання є надто м'якою та недостатньою для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Захисником ОСОБА_3 на апеляцію прокурора подані заперечення, які за змістом аналогічні доводам його апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_4 та дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляцію захисника, прокурора, який підтримав свою апеляцію, а скаргу захисника просив залишити без задоволення дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляція захисника ОСОБА_3 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - зміні, виходячи з таких підстав.

Допитаний в судовому засіданні і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_4 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України не визнав та пояснив, що продукцію порнографічного характеру і дитячу порнографію не розповсюджував, про існування на його Інтернет сторінці дитячої порнографії йому стало відомо в міліції.

У 2008 році, за допомогою наявного у нього ноутбуку, який був під'єднаний до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, він зареєструвався користувачем веб-сайту «http/vk.com» за електронною адресою: «ІНФОРМАЦІЯ_2», з обліковим записом «ОСОБА_4». Даний веб-сайт відкрив щоб спілкуватися з друзями і для пошуку нових друзів. Вільний доступ до свого веб-сайту надавав лише для деяких осіб. На веб-сайті він створив розділ «Відеозаписи», де розмістив посилання на Інтернет сторінки, з художніми фільмами і біля 70 посилань на фільми порнографічного характеру для власного перегляду. При цьому на даний розділ пароль на вхід не ставив, і вхід не обмежував. Однак, про знаходження на його веб-сайті посилань на відеофільми з дитячою порнографією, він не знав, їх могли розмістити інші особи або могли потрапити через комп'ютерний вірус. Хто із друзів, а у нього їх зареєстровано біля 9000, переглядав порнофільми через його веб-сайт, не знає, однак особисто, він нікого на перегляд цих фільмів не запрошував. Він не звертав увагу, що розділ «Відеозаписи», його веб-сайту, де розміщено фільми порнографічного характеру, переглянуло 2556 осіб, оскільки особи, зареєстровані на його веб-сайті, як друзі, могли заходити і він знав, що заходили в розділ «Відеозаписи» і дивилися все, що на ньому розміщено.

Про те, що існує кримінальна відповідальність за розповсюдження порнографії, він не знав і не вважає порнографію аморальним.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_4 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, його вина підтверджується зібраними у справі доказами, які правильно оцінені судом першої інстанції, а саме:

Показаннями свідка ОСОБА_7, який пояснив, що особисто не знайомий з ОСОБА_4, але знає його через Інтернет приблизно 5 років. Заходив на сторінку ОСОБА_4 в мережі Інтернет на веб-сайті переглядав його відеозаписи, порнографічні фільми. Доступ до файлів був вільним, кількість переглянутих файлів не пам'ятає, однак всі файли носили порнографічний характер. В одному з фільмів вік «героїв» складав приблизно 15 років.

Показаннями свідка ОСОБА_8, який пояснив, що особисто не знайомий з ОСОБА_4, проте знає його через Інтернет. Заходив на сторінку ОСОБА_4 в мережі Інтернет на веб-сайті, переглядав її зміст. В розділі «Відеозаписи» проглянув приблизно 5 фільмів порнографічного характеру, серед яких фільми з дитячою порнографією. Доступ до файлів був доступним, без перешкод.

Показаннями свідка ОСОБА_9, яка пояснила, що з ОСОБА_4 знайома через Інтернет з 2009 року, але особисто не знайома. Заходила на сторінку в мережі Інтернет до ОСОБА_4 в розділ «Відеозаписи», самого змісту фільмів не переглядала, однак з реклами до фільмів зрозуміла, що фільми порнографічного характеру, крім того мають дитячу порнографію, так як в заставці бачила дівчинку 8-9 років.

Достовірність, належність, допустимість зазначених доказів у колегії суддів не викликає жодного сумніву, оскільки вони зібрані в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом, узгоджуються між собою, взаємно доповнюють один одного. При цьому, сторона захисту ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду справи, не зазначила жодної підстави для визнання показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 недопустимими доказами.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України об'єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які були предметом всебічної перевірки суду першої інстанції, а саме:

- протоколом огляду місця події від 13.12.2012 року, згідно результатам якого оглянуто сторінку інформаційної мережі загального доступу Інтернет з електронною адресою «ІНФОРМАЦІЯ_2» з розділом «Відеозаписи», в якому знаходиться 625 відеозаписів, серед яких 127 відеофайлів порнографічного характеру, а саме відверті сцени сексуального характеру, відправник всіх файлів ОСОБА_5. Вказані файли записані на сім DVD-R дисків (т.№ 1аркуші к.п. 9-85);

- висновком комплексної комп'ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 75 від 13.02.2013 року, згідно якого аудіовізуальний ряд компакт-дисків №№ 1-7, вилучених із веб-сайту обвинуваченого ОСОБА_4 містить інформацію порнографічного характеру. Аудіовізуальний ряд компакт-диску № 1 містить інформацію, яка відноситься до дитячої порнографії.

Аудіовізуальний ряд жорсткого диску ноутбука «Asus Х54С», містить інформацію, що відноситься до порнографії. Файли, виявлені на компакт-дисках №1-7 та на жорсткому диску ноутбука «Asus Х54С» відносяться до порнографії та між собою не ідентичні (т.№ 1аркуші к.п. 193-200);

- протоколом огляду предметів від 22.02.2013 року, згідно результатам якого оглянуто 7 компакт дисків з інформацією порнографічного характеру, вилучених під час огляду місця події від 13.12.2012 року та ноутбуку «Asus Х54С», який був вилучений 08.01.2013 року у ОСОБА_4 під час проведення обшуку (т.№ 1аркуші к.п. 202-207).

Наведені докази у колегії суддів не викликають сумніву в їх достовірності, належності та допустимості, оскільки зібрані в порядку передбаченому кримінальним процесуальним кодексом.

Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 301 КК України так, як він вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_4 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, ознак об'єктивної та суб'єктивної сторони, не відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 не заперечує, що зареєструвався користувачем веб-сайту «http/vk.com» і має сторінку за електронною адресою «ІНФОРМАЦІЯ_2» з обліковим записом «ОСОБА_4» на якій до розділу «Видеозаписи» він завантажив для власного перегляду відеофайли порнографічного характеру, які не вважає аморальними. Також обвинувачений підтвердив, що до наявних в розділі «Видеозаписи» відеофайлів мають доступ інші користувачі, які набули статусу «друзі» у межах соціальної мережі «vkontakte», їх кількість становить 9000 осіб.

Викладене спростовує доводи сторони захисту, що ОСОБА_4 не знав про можливість доступу до інформації на його електронній веб-сторінці в мережі Інтернет інших осіб, оскільки він же надавав будь-яким особам статус «друзі» і таким чином давав їм доступ до своєї веб-сторінки, де у розділі «Видеозаписи», ним же були розміщені відеофайли порнографічного характеру, у тому числі відеофайли з дитячою порнографією, які переглянуло 2556 осіб.

Для відкриття в мережі Інтернет веб-сторінки, розміщення на неї будь-яких розділів, в тому числі й «Відеозаписи» з посиланням на відеофайли порнографічного характеру, не потрібна спеціальна освіта в галузі програмного забезпечення та комп'ютерної техніки, як намагається довести сторона захисту, а достатні навики користувача мережі Інтернет, так комп'ютерної техніки.

При цьому, колегія суддів ураховує, що незважаючи на те, що ОСОБА_4 заперечує, але загально відомо, що при реєстрації в соціальній мережі Інтернет «vkontakte», користувачів ознайомлюють з Правилами користування цим сайтом, за змістом якого користувачеві забороняється завантажувати, зберігати, публікувати, розповсюджувати і надавати доступ або в інший спосіб використовувати будь-яку інформацію, яка порушує права неповнолітніх; містить порнографічні зображення і тексти або сцени сексуального характеру за участі неповнолітніх осіб.

Проте, ОСОБА_4 завантаживши веб-сторінку відеофайлами порнографічного характеру, відкрив загальний доступ до своєї електронної сторінки та надав змогу переглядати вказану порнографічну продукцію широкому колу користувачів мережі Інтернет.

Таким чином, доводи обвинуваченого, що відеофайли порнографічного характеру завантажені ним на веб-сторінку лише для власного перегляду, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_4 не обмежив до них доступ (захист інформації настройками приватності ).

Крім того, для кваліфікації інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення за ознакою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру в тому числі і дитячої порнографії, не має значення мета і мотиви цих дій, чи то користь, чи то намагання в такий спосіб привабити друзів, популяризувати свою електронну сторінку, також не впливає на кваліфікацію кількість осіб, які переглянули завантажені обвинуваченим відеофайли з ознаками порнографії.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 року N 1296-IV виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються.

Сторона захисту стверджує, що в кримінальному провадженні не доведено, що ОСОБА_4 розповсюджував відеопродукцію порнографічного характеру, зафіксовану на матеріальних носіях, в тому числі шляхом створення ссилок на відповідні сайти порнографічного характеру.

Проте, поняття відеопродукції порнографічного характеру включає в себе готові повнометражні, короткометражні відеофільми, не до кінця змонтовані відеозаписи, які можна відтворити для перегляду та які мають порнографічний характер. Відтворення відеозапису можливе не лише з матеріального носія (диска, дискети тощо).

Розповсюдження предметів порнографічного характеру як ознака об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК України, більш широке за змістом поняття, воно включає як збут предметів злочину, передбачених ст. 301 КК України, так і забезпечення платного або безоплатного ознайомлення, (поширення ) з ними якомога більшої кількості осіб (шляхом демонстрації кінофільму, безоплатного або за символічну плату роздавання книжок або плакатів, іншої друкованої продукції).

За змістом Закону України «Про телебачення і радіомовлення» від 21.12.1993 року, «Про кінематографію» від 13.01.1988 року, «Про рекламу» від 03.07.1996 року розповсюдження творів - це демонстрація їх змісту чи фізична передача для використання, перегляду, тиражування в результаті чого вони стають доступними іншим особам.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_4 вбачається, що він відкрив доступ до своєї Інтернет сторінки, де були розміщені відеофайли з продукцією порнографічного характеру, лише для друзів, яких у нього близько 9 000 осіб, із яких 2556 осіб переглянули зазначену продукцію. При цьому, разом з відеопродукцією порнографічного характеру була продукція з дитячою порнографією, доступ до якої також було відкрито.

Про доступність відеопродукції порнографічного характеру, в тому числі й з дитячою порнографією, користувачам мережі Інтернет, які входили на веб-сторінку обвинуваченого ОСОБА_4, свідчать показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, згідно яких вони особисто не знайомі з ОСОБА_4, проте знають його через Інтернет, заходили на сторінку ОСОБА_4 в мережі Інтернет на веб-сайті, переглядали її зміст, без обмеження доступу. В розділі «Відеозаписи» проглядали і бачили, що розміщені фільмів порнографічного характеру, серед яких дитяча порнографія.

Крім того, протоколом огляду місця події від 13.12.2012 року, оглянуто сторінку інформаційної мережі загального доступу Інтернет з електронною адресою «ІНФОРМАЦІЯ_2» з розділом «Відеозаписи», в якому знаходиться 625 відеозаписів, серед яких 127 відеофайлів порнографічного характеру, відправник всіх файлів ОСОБА_5 (т.№ 1 аркуш к.п.9-85).

На веб-сторінки з обліковим записом «ОСОБА_4», в розділі «Особиста інформація» обвинувачений ОСОБА_4 вказує про наявність у нього на сайті самих кращих фільмів порнографічного характеру, запрошує «любителів» такої продукції на свій сайт (т.№ 1 аркуш к.п. 21).

У спілкуванні на веб-сайті з «друзями», обвинувачений ОСОБА_4 зазначав, що в Інтернеті займався пошуками відеопродукції порнографічного характеру, різного змісту, яку розмістив на своєму веб-сайті для перегляду іншими особами (т.№ 1 аркуш к.п. 79).

Висновком комплексної комп'ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 75 від 13.02.2013 року встановлено, що аудіовізуальний ряд компакт-дисків №№ 1-7, вилучених із веб-сайту обвинуваченого ОСОБА_4 містить інформацію порнографічного характеру. Аудіовізуальний ряд компакт-диску № 1 містить інформацію - 20 фільмів, що відноситься до дитячої порнографії (т.№1 аркуші к.п.193-200).

Наведене вище свідчить про наявність у ОСОБА_4 умислу на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру в тому числі продукції, яка містить дитячу порнографію.

Таким чином, колегія суддів прийшла до переконливого висновку, що суд першої інстанції дійшов до правильного, висновку, що обвинувачений ОСОБА_4 вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, у тому числі, що містять дитячу порнографію і його дії утворюють склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України.

Статтею 1 «Міжнародної Конвенції про запобігання обігу порнографічних видань та торгівлі ними» 1923 року, а також статтею 3 Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії (ратифікованого Законом України № 716-IV від 03.04.2003 року), положеннями яких встановлена заборона на зберігання з метою продажу або розповсюдження предметів порнографічного характеру, в тому числі створених з використанням образу дитини.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії розповсюдженню дитячої порнографії» № 1819-VI від 20 січня 2010 року внесено зміни до ст. 301 КК України, зокрема доповнено частиною четвертою, якою встановлено відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп'ютерних програм порнографічного характеру.

Як встановлено висновком комплексної комп'ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 75 від 13.02.2013 року, аудіовізуальний ряд компакт-диску № 1 містить інформацію, яка відноситься до дитячої порнографії (т.№ 1 аркуші к.п. 197, 199). Відеофайли, що записані на компакт-диску № 1 додані користувачем ОСОБА_4 на електронну сторінку веб-сайту 24.01.2010 року, 10.02.2010 року, 21.06.2010 року разом з іншими відеофайлами порнографічного характеру (т.№ 1 аркуші к.п. 11, 13-16), тобто після внесення змін у ст. 301 КК України. Матеріалами кримінального провадження не доведено, що вказані відеофайли з дитячою порнографією могли бути занесені на електронну сторінку іншими особами або комп'ютерним вірусом, а сторона захисту не надала належного доказу на підтвердження даних доводів.

Твердження захисника про фіксацію в протоколах слідчих дій - огляду місця події та огляду предметів, неправдивих відомостей не відповідають дійсності.

Вказані слідчі дії проведені з дотриманням вимог ст. 223, 237 КПК України, в присутності понятих та із залученням спеціалістів у галузі комп'ютерної техніки та у галузі культури і мистецтв, предметом огляду була сторінка «http/vk.com» в інформаційній мережі загального доступу Інтернет веб-сайту «vkontakte», яка належить ОСОБА_4 На законність огляду цієї сторінки та достовірність викладеної в ній інформації не впливає приміщення та комп'ютерна техніка за допомогою якої здійснено вхід до мережі Інтернет.

При цьому колегія суддів ураховує, що обвинувачений ОСОБА_4 не заперечував, що протоколом огляду, працівники міліції оглядали саме його веб-сторінку.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляції захисника про необхідність призначення в кримінальному провадженні повторної експертизи.

Так, відповідно до п. 1.2.10 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.01.1998 року № 53/5, повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної експертизи.

Необхідність проведення повторної експертизи виникає лише за обставин, якщо висновок первинної експертизи визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності. На вирішення повторної експертизи ставляться ті ж самі питання, з тими ж вихідними даними, її виконання доручається іншому експертові або іншим експертам.

Однак, стороною захисту зазначених вище обставин для проведення повторної експертизи не наведено, а викладені в апеляції питання захисником ставились під час досудового розслідування і були включені до переліку питань в постанові слідчого від 19.01.2013 року про призначення комплексної судової компютерно-технічної експертизи. Проте експерти визнали вказані питання такими, що виходять за межі їх компетенції (т.№ 1 аркуш к.п. 199-200).

Крім того, поставлені захисником питання не спростовують висновок проведеної під час досудового розслідування експертизи, а також встановлені фактичні обставини, які об'єктивно підтверджені зібраними у кримінальному провадженні доказами, та свідчать про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства України і спрямовано на всебічне, повне й об'єктивне дослідження обставин справи. Істотних порушень кримінального процесуального закону України, які могли вплинути на правильність висновків суду і доведеність винуватості ОСОБА_4, не встановлено. Проявів упередженості до ОСОБА_4 з боку суду першої інстанції, також не встановлено.

На переконання колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_4 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України в межах санкції частини статті КК України, за якою його засуджено.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 301 КК України є тяжким. Характеризуючи його особу, обґрунтовано зазначено, що обвинувачений ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, на даний час у зв'язку із скороченням штату не займається суспільно корисною працею, Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав молодий вік ОСОБА_4 Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

Урахувавши, обставини справи, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_4, відсутність обставин, що обтяжують покарання і наявність обставин, що пом'якшують покарання, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок, що виправлення обвинуваченого можливо в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке за своїм розміром ближче до мінімальної межі санкції частини статті за якою його засуджено.

При цьому, врахувавши вище викладене в сукупності, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 без реального відбуття покарання, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком, застосувавши ст. 75 КК України.

Те, що ОСОБА_4 не визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України та вчинив тяжкий злочин, належно ураховано судом першої інстанції при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання та вмотивовано у вироку. Проте, самі по собі зазначені обставини - тяжкість злочину і невизнання винуватості, без урахування фактичних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також обставин, які пом'якшують покарання і відсутність обставин, які обтяжують його покарання, на переконання колегії суддів, не можуть бути підставами для визнання призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 75 КК України таким, що не відповідає ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.

У зв'язку з цим доводи апеляції прокурора про необхідність призначення ОСОБА_4 більш суворого покарання є не обґрунтованими, оскільки сукупність наведених вище обставин свідчить про достатність для виправлення ОСОБА_4 призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Отже, на підставі викладеного, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпечності, дані про його особу, обставини, що пом'якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому призначив йому вид і розмір покарання в межах санкції ч. 4 ст. 301 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, яке є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з тим, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_4 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 55 КК України та роз'яснень в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою особи, що вчинила злочин, або із заняттям нею певною діяльністю.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст.304 КК України обвинувачений ОСОБА_4 вчинив без використання службового становища та посади, також кримінальне правопорушення не пов'язане безпосередньо з професійною діяльністю ОСОБА_4 як адміністратора баз даних, оскільки він являвся звичайним користувачем мережі Інтернет, де на своєму веб-сайті вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру в тому числі, які містять дитячу порнографію. Тому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, призначене судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_4 не може бути застосоване.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а призначене обвинуваченому ОСОБА_4 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, виключенню із резолютивної частини вироку.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 404, 405, 419, 376 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 липня 2013 року щодо ОСОБА_4 змінити.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з резолютивної частини вироку додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями.

ОСОБА_4 вважати засудженим за ч. 4 ст. 301 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією засобу розповсюдження порнографічної продукції - ноутбуку марки Asus X54C.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 наступні обов'язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

У решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 липня 2013 року залишити без зміни .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

Деревінський С.М. Осєтров В.І. Поступайло Н.І.