Рішення № 35368726, 19.11.2013, Київський районний суд м. Одеси

КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ

_____________________

Справа № 1512/1510/2012

Провадження № 2/520/1245/13

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2013 року

Київський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого - судді Петренка В.С.

при секретарі - Сушко М.О., Шепітко П.І., Харитоновій І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом

товариства з обмеженою відповідальністю «Монтаж 23»

до ОСОБА_2

про стягнення боргу за договором підряду,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Монтаж 23» звернулося з позовом до ОСОБА_2, в якому просить стягнути з відповідача заборгованість за договором генерального підряду у сумі 2 341 226,22 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ТОВ «Монтаж 23» посилається на те, що між позивачем та ОСОБА_2 26.04.2010 р. був укладений договір генерального підряду, предметом якого є будівництво приватного будинку за адресою: АДРЕСА_1. Позивач зазначає, що усі роботи ним виконані у повному обсязі, однак відповідач не сплатив кошти за виконані позивачем будівельні роботи у сумі 2 341 226,22 грн., що вимусило ТОВ «Монтаж 23» звернутися до суду із відповідним позовом.

Представник ТОВ «Монтаж 23» у судовому засіданні 30.10.2013 року позовні вимоги підтримав, надав суду пояснення по справі, однак у судові засідання 08.11.2013 року, 19.11.2013 року не з'явився, 08.11.2013 року надав до канцелярії суду заяву, в якій просив розглянути справу за його відсутності, а також наполягав на допиті свідка ОСОБА_3

Представник відповідача у судове засідання з'явився, позов не визнав повністю, посилаючись на те, що ТОВ «Монтаж 23» не виконало обумовлені договором роботи. Представник ОСОБА_2 зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази належного виконання позивачем своїх зобов'язань за договором, а тому підстав для стягнення коштів з відповідача немає. Окрім цього, представник відповідача наполягав на тому, що договір генерального підряду № 19/1 від 26.04.2010 року є неукладеним, оскільки сторони не погодили його істотні умови.

Ухвалою суду від 27.04.2012 р. у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено НВЦ «Екострой».

03.04.2013 р. від НВЦ «Екострой» до суду надійшли матеріали справи з повідомленням про неможливість виконання судової експертизи.

Ухвалою суду від 27.05.2103 р. по справі знову було призначено комплексну судову будівельно-технічну та економічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ «Інститут судових експертиз».

Після повернення матеріалів справи з повідомленням про неможливість надання експертного висновку провадження по справі було відновлено та справа призначена до розгляду в судовому засіданні.

Суд зазначає, що судова повістка із викликом у судове засідання свідка ОСОБА_3, який є виконробом у ТОВ «Монтаж 23» (т.1, а.с.11), була направлена судом на адресу, зазначену позивачем у заяві про виклик цього свідка, та була повернута суду із довідкою та актом, що ОСОБА_3 за даною адресою не перебуває.

Відповідно до ч. 1 ст. 157 ЦПК України суд розглядає справи протягом розумного строку, але не більше двох місяців з дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 169 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в межах строків, встановлених статтею 157 цього Кодексу, у разі, зокрема, першої неявки в судове засідання сторони або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, оповіщених у встановленому порядку про час і місце судового розгляду, якщо вони повідомили про причини неявки, які судом визнано поважними.

Як вбачається, з матеріалів справи, провадження у справі було відкрито ще 17.02.2012 року, а тому суд був позбавлений процесуальної можливості відкладати розгляд справи для повторного виклику свідка.

Неприбуття у судове засідання свідка, який до того ж є співробітником позивача, розцінюється судом як зловживання процесуальними правами із наміром затягування розгляду справи, з урахуванням того, що граничний строк розгляду справи вже сплинув.

При цьому суд зазначає, що необґрунтоване затягування розгляду справи суперечить вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Вислухавши пояснення представників ТОВ «Монтаж 23» та ОСОБА_2, дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено у судовому засіданні 26.04.2010 р. ТОВ «Монтаж 23» (підрядник) та ОСОБА_2 (замовник) підписали договір генерального підряду №19/1, відповідно до умов якого позивач прийняв на себе зобов'язання виконати будівництво приватного будинку з матеріалів підрядника. Обсяги, характер та вартість робіт визначаються кошторисом, узгодженим сторонами, який є невід'ємною частиною договору. Об'єкт реконструкції розташований за адресою: АДРЕСА_1 (п. 1.1. договору). Строк виконання будівельних робіт договором генерального підряду у договорі визначений не був (т.1, а.с. 5-6).

Вартість робіт визначена сторонами договору в сумі 2 341 226,22 грн. (п. 2.1. договору). Оплата робіт проводиться у готівковій формі згідно графіка фінансування. Остаточний розрахунок проводиться на протязі 3-х днів після підписання сторонами актів передання-проймання виконаних робіт згідно затвердженого кошторису (п. 3.2. договору).

Правове регулювання відносин будівельного підряду міститься в параграфі 3 глави 61 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно ч. 3 ст. 875 ЦК України, до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Ч. 1 ст. 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Ч. 2 ст. 877 ЦК України передбачено, що договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Ч. 4 ст. 879 ЦК України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Аналогічні умови сторони узгодили в договорі генерального підряду №19/1 від 26.04.2010 р. «Оплата по договору здійснюється в готівковій формі відповідно до Графіку фінансування (додаток №2)» (п. 3.1. договору). «Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 3-х днів після підписання сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт згідно узгодженого кошторису (додаток №1)» (п. 3.2. договору).

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутній підписаний сторонами додаток №2 до договору - Графік фінансування. У судовому засіданні представники сторін пояснили, що графік фінансування сторонами договору не підписувався. З огляду на викладене до умов розрахунків слід застосовувати загальне правило, встановлене ч. 4 ст. 879 ЦК України, тобто - здійснення оплати після прийняття замовником виконаних робіт.

Як слідує з пояснень представника відповідача роботи не були прийняті замовником ОСОБА_2, а акт виконаних робіт ним не був підписаний, оскільки через незадоволеність якістю та строками виконання робіт відповідач відмовився від послуг підрядника.

Ухвалою суду від 27.03.2012 р. з метою забезпечення доказів судом витребувані у ТОВ «Монтаж 23» наступні документи: узгоджений сторонами кошторис до договору генерального підряду; узгоджений графік фінансування робіт (додаток №2 до договору); акт приймання-передачі будівельного майданчика; ліцензію на виконання будівельних робіт з додатками; докази, що підтверджують залучення третіх осіб до проведення будівельних робіт, техніки та інших механізмів (договори субпідряду, акти виконаних робіт, докази оплати робіт тощо); акти приймання-передачі проектної документації; докази вручення відповідачу заявок на надання будівельних матеріалів згідно з умовами п. 4.6. договору; докази приймання-передачі одержаних від замовника будівельних матеріалів, що використовувались при будівництві об'єкту; докази придбання будівельних матеріалів, які були використані при виконанні будівельних робіт; докази транспортування будівельних матеріалів, до місця виконання будівельних робіт; докази прийняття завершеного будівництвом об'єкта до експлуатації (т.1, а.с. 42-43).

Ухвала була виконана ТОВ «Монтаж 23» частково та вищевказані документи були надані суду не у повному обсязі.

Після надання частини первинних документів позивачем, ухвалою суду від 27.04.2012 р. по справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено НВЦ «Екострой» (т.2, а.с. 243-244).

Клопотанням експертів НВЦ «Екострой» від 13.09.2012 р. №254 у позивача витребувано додаткові документи, необхідні для підготовки експертного висновку (т. 3, а.с. 3-5).

На виконання клопотання експертів позивачем був наданий робочий проект будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та акт заліку взаємних вимог від 30.06.2011 р. між ТОВ «Монтаж 23» та ФОП ОСОБА_4

Всі інші документи, які були витребувані експертною установою, позивачем не надані.

05.04.2013 р. матеріали справи були повернуті НВЦ «Екострой» без надання експертного висновку у зв'язку з закінченням строку дії свідоцтва судового експерта ОСОБА_5 (т.3, а.с. 16).

Після поновлення провадження по справі відповідачем до суду надана копія висновку економічного дослідження Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.11.2012 р. №9740/9741. Предметом дослідження вказаного економічного дослідження були копії первинних документів, що були надані позивачем до матеріалів справи на виконання ухвали суду від 27.03.2012 р.

З висновку економічного дослідження Одеського НДІ судових експертиз вбачається, що наданих ТОВ «Монтаж 23» первинних документів недостатньо для підтвердження відображення в первинному обліку виконання будівельних робіт згідно з умовами договору генерального підряду від 26.04.2010 р. №19/1 та кошторису до нього; на підставі наданих ТОВ «Монтаж 23» документів спеціалісти не вбачають за можливе ані спростувати, ані підтвердити факт придбання ТОВ «Монтаж 23» будівельних матеріалів, обсяг яких визначено у кошторисі до договору. На підставі наявних первинних документів спеціалісти не вбачають за можливе ані підтвердити, ані спростувати операції з нарахування та виплати заробітної плати, виплати субпідрядникам, та інші виплати, які були віднесені ТОВ «Монтаж 23» до витрат за договором генерального підряду (т.3, а.с. 40-59).

27.05.2013 року ухвалою суду було призначено комплексну судову будівельно-технічну та економічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ «Інститут судових експертиз». На вирішення експертів поставлені наступні питання: чи були виконані ТОВ «Монтаж 23» роботи на об'єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, про які йдеться у звітній документації, складеній на виконання договору генерального підряду №19/1 від 26.04.2010 року ? Які саме та у якому обсязі були виконані будівельні роботи ТОВ «Монтаж 23» на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1 Чи відповідають результати будівельних робіт, виконаних ТОВ «Монтаж 23» на об'єкті розташованому за адресою: АДРЕСА_1 робочому проекту, а також вимогам ДБН, СНіП, тощо? Якщо не відповідають - зазначити яким саме вимогам ДБН, СНіП тощо та які є відступи від проекту, а також визначити вартість робіт з їх усунення станом на час проведення експертизи? Чи відповідає складена ТОВ «Монтаж 23» проектно-кошторисна документація на виконання будівельних робіт на об'єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, вимогам ДБН та іншим державним стандартам у галузі будівництва, а також вимогам чинного будівельного законодавства? Чи підтверджується первинними документами ТОВ «Монтаж 23» виконані будівельні роботи за договором генерального підряду №19/1від 26.04.2010 року? Якщо первинними документами ТОВ «Монтаж 23» виконані будівельні роботи підтверджуються не в повному обсязі, визначити які саме роботи мають документальне підтвердження про їх виконання ТОВ «Монтаж 23», а які роботи не мають документального підтвердження із зазначенням їх вартості згідно узгодженого сторонами кошторису? Якщо наявними первинними документами ТОВ «Монтаж 23» виконані роботи підтверджуються не в повному обсязі - зазначити які саме роботи мають документальне підтвердження про їх виконання ТОВ «Монтаж 23», а які роботи не мають документального підтвердження із зазначенням їх вартості згідно узгодженого сторонами кошторису? Чи відповідає перелік та обсяги будівельних матеріалів, придбаних ТОВ «Монтаж 23», переліку та обсягам будівельних матеріалів в погодженому кошторисі по договору генерального підряду №19/1 від 26.04.2010 року? Якщо ні, то за якими будівельними матеріалами та у яких обсягах є розходження? Чи обґрунтовано документально відображення в обліку ТОВ «Монтаж 23» операцій з нарахуванням та виплати заробітної плати, виплат субпідрядникам та інших виплат, що віднесені до витрат згідно договору генерального підряду №19/1 від 26.04.2010 року? Чи відповідає чинному законодавству відображення в податковому обліку ТОВ «Монтаж 23» валового доходу та витрат за фінансово господарськими операціями, що підлягають оподаткуванню на прибуток, здійсненими на виконання договору генерального підряду №19/1 від 26.04.2010 року? Чи відповідає чинному законодавству відображення в податковому обліку ТОВ «Монтаж-23» податкових зобов'язань та податкового кредиту з податку на додану вартість за фінансово-господарськими операціями, що підлягають оподаткуванню на прибуток, здійсненими на виконання договору генерального підряду №19/1 від 26.04.2010 року? (т.3, а.с. 71-73).

Клопотанням про надання додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку судової економічної експертизи від 25.06.2013 р. №8/008/1027/12/1 та клопотанням про надання додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку судової будівельно-технічної експертизи від 25.06.2013 р. №8/008/1027/12/2 у позивача ТОВ «Монтаж 23» експертами були витребувані додаткові документи, необхідні для підготовки експертного висновку (т. 3 а.с. 84).

Витребувані експертами первинні документи ТОВ «Монтаж 23» надані не були, однак 06.08.2013 р. позивач ТОВ «Монтаж 23» звернувся до суду з клопотанням яким просив доручити проведення дослідження документів, зазначених у клопотаннях судових експертів про витребування додаткових матеріалів, необхідних для підготовки експертного висновку, у місці їх знаходження, тобто за місцезнаходження позивача ТОВ «Монтаж 23» за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Перемоги, 15 (т.3, а.с. 94).

Щодо цього клопотання позивача від 06.08.2013 р. суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. №53/5, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.11.1998 р. за №705/3145, затверджена «Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень».

Відповідно до п. 2.2 розділу І вказаної Інструкції на експерта покладається обов'язок невідкладно заявити клопотання органу, який призначив експертизу (залучив експерта), щодо уточнення питань або надання відповідних матеріалів у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення (поставлених експертові питань) або виникнення потреби у додаткових матеріалах, необхідних для проведення повного дослідження. Відповідно до п. 2.3. Інструкції експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно та вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи.

Таким чином, усі документи, які необхідні для підготовки експертного висновку мають надаватись сторонами органу, що призначив судову експертизу, тобто до суду. Експерту забороняється вступати у відносини між сторонами справи. Положеннями Інструкції експерту дозволяється лише виїзд на місце події або огляд об'єкта (наприклад транспортного засобу або об'єкту нерухомості тощо), але не передбачено виїзд експерта за місцезнаходження сторони для ознайомлення з первинними документами, необхідними для дачі висновку.

Крім того, ухвалою суду від 27.05.2103 р. про призначення експертизи суд зобов'язував ТОВ «Монтаж 23» надати експертам на їх вимоги необхідні документи для проведення судової експертизи у строки, визначені фахівцями в прошитому та систематизованому вигляді.

Незважаючи на те, що ухвалами суду ТОВ «Монтаж 23» двічі було зобов'язано надати всі наявні документи, пов'язані з виконанням будівельних робіт на підставі договору генерального підряду, від надання таких документів позивач ухилився.

Відповідно до п. 4.11. розділу ІV Інструкції якщо експерт порушив клопотання про надання йому додаткових матеріалів, але протягом 30 календарних днів не отримав відповіді, він письмово повідомляє орган, який призначив експертизу (залучив експерта), про неможливість надання висновку.

14.08.2013 р. до суду надійшло повідомлення від ТОВ «Інститут судових експертиз» про неможливість надання висновку про комплексній судовій будівельно-технічній та економічній експертизі по цивільній справі від 04.08.2013 р. №8/008/1027/12 (т.3, а.с. 98-103).

Зі змісту вказаного повідомлення вбачається, що неможливість надання експертного висновку зумовлена саме не наданням ТОВ «Монтаж 23» витребуваних експертами документів.

Так, експертами зазначається, що значна частина робіт (а саме на суму 1 636 311,00 грн.), яка зазначена в акті виконаних робіт від 07.11.2011 р. №19/1/1, який не був підписаний відповідачем, відносяться до категорії прихованих робіт та таких, факт проведення яких неможливо підтвердити візуальним оглядом. Для засвідчення факту виконання таких робіт, а також факту відповідності якості їх виконання ДБН, чинними на момент виконання підрядних робіт нормативами було передбачено складання підрядником технічної виконавчої документації та проведення технічного та авторського нагляду. Зокрема, передбачена необхідність складання актів прихованих робіт. Експертами така документація була витребувана, однак позивачем вона надана не була.

Для визначення того, чи відповідають вказані на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1 будівельні роботи робочому проекту, а також того, чи відповідає складена проектно-кошторисна документація вимогам ДБН та іншим нормативним в галузі будівництва, за визначенням, об'єктом дослідження має бути зазначена проектна та кошторисна документація. Вбачається, що протягом встановленого Інструкцією строку така документація не була надана експерту, а відсутність вказаної документації унеможливлює надання відповіді на питання, поставлені судом в ухвалі про призначення судової експертизи.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 ЦПК України особи, які беруть участь у справі позовного провадження, для підтвердження своїх вимог або заперечень зобов'язані подати усі наявні у них докази до або під час попереднього судового засідання, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться - до початку розгляду справи по суті. Особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки.

З повідомлення ТОВ «Інститут судових експертиз» від 14.08.2013 р. «Про неможливість надання висновку про комплексній судовій будівельно-технічній та економічній експертизі по цивільній справі від 04.08.2013 р. №8/008/1027/12» вбачається, що підставою неможливості підготовки експертного висновку стало саме не надання позивачем витребуваних експертами документів. Оскільки позивач також звертався із клопотаннями про призначення судової експертизи, але ані на запит НВЦ «Екострой», ані на запити ТОВ «Інститут судових експертиз», не надав витребуваних первинних документів, суд не вбачає підстав для зміни експертної організації та призначення у справі третьої експертизи.

Суд критично ставиться до тверджень позивача про те, що витребувані експертами документи існують, але можуть бути надані для ознайомлення експертам тільки за місцезнаходженням ТОВ «Монтаж 23».

Згідно ч. 1 ст. 157 ЦПК України суд розглядає справи протягом розумного строку, але не більше двох місяців з дня відкриття провадження у справі, а справи про поновлення на роботі, про стягнення аліментів - одного місяця. Провадження по даній справі було відкрито ухвалою суду від 17.02.2012 р., справа перебуває в провадженні суду більш ніж півтора роки і за цей час судом були призначені дві експертизи, різним експертним установам, а фахівцями Одеського НДІ судових експертиз підготований висновок економічного дослідження. Ухвалами суду від 27.03.2012 р. та від 27.05.2103 р. сторони по справі були зобов'язані надати експертам всі наявні документи щодо будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1.

Нормами чинного законодавства не передбачено призначення наступної експертизи у випадку ухилення сторони від участі у її проведенні та за наявності повідомлення експертів про неможливість проведення експертизи внаслідок відсутності необхідної первинної документації. Суд вважає, що в даному випадку неможливість проведення експертного дослідження викликана не особою конкретного експерта або певної експертної установи, а відсутністю у підрядника первинних документів на підтвердження факту виконання підрядних робіт.

Відповідно до ст. 146 ЦПК України у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні. Ухилення від надання доказів є ухиленням від участі у проведенні судової експертизи.

Статтею 10 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Оскільки позивач не надав документів, необхідних для проведення експертизи, суд здійснює розгляд справи на підставі інших наявних доказів, що надані сторонами. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Предметом розгляду по даній справі є стягнення коштів з відповідача - замовника за договором генерального підряду. Під час розгляду справи відповідач надав суду письмовий доказ - висновок експертного дослідження від 30.11.2012 р., виконаний Одеським НДІ судових експертиз. При складанні висновку предметом дослідження стали документи, що надані позивачем на виконання ухвали від 27.03.2012 р. Будь-які інші документи на підтвердження виконання будівельних робіт позивачем не надані.

Проведеним дослідженням наданих ТОВ «Монтаж 23» документів не підтверджується виконання будівельних робіт ТОВ «Монтаж 23» згідно умовам договору генерального підряду від 26.04.2010 р. №19/1 та кошторису до нього. Також по наданим ТОВ «Монтаж 23» документам фахівцям не надається за можливе ані спростувати, ані підтвердити придбання ТОВ «Монтаж 23» будівельних матеріалів, обсяг яких визначено у кошторисі до договору. З висновку також вбачається, що наданими позивачем документами підтверджується придбання будівельних матеріалів, які не були передбачені кошторисом до договору генерального підряду (с. 5, 6, 10, 11 висновку) та придбання матеріалів, які за асортиментом не відповідають кошторису. Фахівцям також не надається за можливе дослідити питання щодо документального відображення в обліку ТОВ «Монтаж 23» операцій з нарахування та виплати заробітної плати, виплат субпідрядникам, та інших виплат, що віднесені до витрат згідно договору тощо.

З повідомлення №8/008/1027/12 від 04.08.2013 р. «Про неможливість надання висновку по комплексній судовій будівельно-технічній та економічній експертизи по цивільній справі №1512/1510/2012, складеного ТОВ «Інститут судових експертиз» також слідує, що значна частина робіт, з числа зазначених в акті виконаних робіт, що не був підписаний замовником, на загальну суму 1 636 311 грн., відносяться до категорії прихованих та таких, факт виконання яких неможливо підтвердити візуальним оглядом. Для засвідчення факту виконання таких робіт, а також факту відповідності якості їх виконання, Державними будівельними нормами (ДБН) передбачено складання підрядником технічної виконавчої документації та проведення технічного та авторського нагляду за будівництвом (такі вимоги містяться в ДБН A.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», в редакції, що була чинною в період виконання робіт за договором генерального підряду та «Положенні про авторський та технічний нагляд»). Зокрема, вимогами ДБН A.3.1-5-2009 передбачено, що приховані роботи підлягають огляду, про що складається акт за формою, наведеною у додатку 9 («Акт огляду прихованих робіт»). Акт огляду прихованих робіт повинен складатись на завершені роботи або етап. Перелік видів робіт та конструкцій, на які повинні складатись акти огляду прихованих робіт, наведено у додатку 10. На вимогу інвестора складаються також акти огляду прихованих робіт на спеціальні види робіт та конструкцій, що визначаються відомчими нормами на проектування та виконання робіт. В усіх випадках забороняється виконання наступних робіт при відсутності актів огляду попередніх робіт - п. 8.7. ДБН А.3.1-5.2009» (а.с. 101 на звороті, 102).

З наведеного слідує, що на виконання вимог ДБН A.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» ТОВ «Монтаж 23» як виконавець робіт був зобов'язаний забезпечити ведення та передачу документів про виконання договору підряду. До документів про виконання договору підряду відносяться в тому числі акти та приховані роботи. При відсутності актів огляду попередніх прихованих робіт виконання наступних робіт забороняється. Вказані документи в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ст. 861 ЦК України підрядник зобов'язаний передати замовнику разом з результатами роботи інформацію, без якої використання результату роботи для цілей договору, визначених договором, є неможливим.

Згідно ст. 538 ЦК України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлено виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. Згідно ч. 3 цієї статті у разі невжиття однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

За загальним правилом замовник зобов'язаний сплатити підряднику обумовлену ціну після останньої здачі роботи (ч. 4 ст. 879 ЦК України). Позивач не виконав у повному обсязі, відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання за договором генерального підряду, оскільки не передав замовнику відповідачу актів огляду прихованих робіт, оформлених належним чином та не вжив заходів, необхідних для належного виконання ним зобов'язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Зважаючи на те, що підрядником не надавалися замовнику акти прихованих робіт, мотиви відмови замовника від прийняття робіт в цілому та підписання акту виконаних робіт визнаються судом обґрунтованими.

Окрім викладеного, в матеріалах справи наявний лист Інспекції ДАБК в Одеській області від 25.05.02102 р. №05/1-2987 з якого вбачається, що станом на момент звернення ТОВ «Монтаж 23» з позовом про стягнення заборгованості за виконані будівельні роботи, Інспекція ДАБК в Одеській області не реєструвала декларацію про готовність об'єкта до експлуатації за адресою: АДРЕСА_1

Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів (ст. 57 ЦПК України). Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі (ч. 2 ст. 60 ЦПК України).

Суд вважає, що позивачем не надано належних доказів, які свідчать про належне виконання ним своїх обов'язків з виконання будівництва (реконструкції) приватного будинку за адресою: м Одеса, вул. Горіхова, 68. За таких обставин підстави для стягнення грошових коштів з відповідача на підставі договору генерального підряду від 26.04.2010 р. №19/1 в сумі 2 341 226,22 грн. відсутні.

Окрім викладеного, суд зазначає, що в якості правової підстави стягнення з відповідача - замовника 2 341 226,22 грн. ТОВ «Монтаж 23» зазначає невиконання умов договору генерального підряду, проте суд вважає, що договір генерального підряду № 19/1 від 26.04.2010 року між сторонами у справі є неукладеним, оскільки сторони не погодили усіх його істотних умов.

Так, відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, істотними визнаються умови, що необхідні і достатні для укладання договору. Для того щоб договір вважався укладеним, необхідно погодити всі його істотні умови. Договір не буде вважатися укладеним доти, поки не буде погоджена хоча б одна з його істотних умов. Коло істотних умов залежить від особливостей конкретного договору.

До числа істотних відносяться ті умови, що названі в законі або інших правових актах як істотні. Істотними визнаються також ті умови, що необхідні для договорів даного виду. Необхідними, а стало бути й істотними, для конкретного договору визнаються ті умови, що виражають його природу і без яких він не може існувати як даний вид договору.

Істотними вважаються і всі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. Це означає, що за бажанням однієї зі сторін у договорі істотною стає і така умова, що не визнана такою законом або іншим правовим актом і яка не виражає природу цього договору. Для укладання договору необхідно погодити всі його істотні умови в необхідній у визначених випадках формі.

Відповідно до п. 3.1, п. 5.2 договору генерального підряду оплата по договору здійснюється у готівковій формі відповідно до Графіку фінансування (Додаток № 2). Замовник несе повну відповідальність за порушення строків виконання робіт, пов'язаних із відхиленням від Графіку фінансування.

Судом встановлено, що Графік фінансування, який має бути додатком № 2 до договору, його сторонами не узгоджувався та не підписувався.

Таким чином, сторони договору, погодивши його істотну умову щодо загальної ціни договору та визначивши її у розмірі 2341226,22 грн., додатково у п. 3.1 дійшли згоди, що порядок та строки оплати за договором також є його істотною умовою та мають бути узгоджені шляхом підписання Графіку фінансування (додаток № 2 до договору), що відповідає вимогам ч.2 ст. 638 ЦК України, проте дану істотну умову не погодили, такий графік не підписали.

Окрім викладеного, відповідно до ч.1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Отже, положення зазначеної ч.1 ст. 875 ЦК України імперативно встановлюють, що строк виконання будівельних робіт за договором підряду є істотною умовою цього договору.

Зі змісту договору генерального підряду від 26.04.2010 р. №19/1 вбачається, що його сторони не погодили та взагалі не визначили строків початку та закінчення будівельних робіт.

Таким чином, судом встановлено, що ТОВ «Монтаж 23» та ОСОБА_2 не узгодили обов'язкову умову договору про строк виконання будівельних робіт, тобто умову, що визначена законом як істотна, яка є необхідною для договорів даного виду, а також не узгодили умови щодо строків і порядку оплати, тобто умову, щодо якої за заявою обох сторін (п. 3.1 договору) має бути досягнуто згоди.

При викладених обставинах суд дійшов висновку, що договір генерального підряду від 26.04.2010 р. №19/1 є неукладеним, він не породжує ніяких прав та обов'язків для його сторін оскільки договірні правовідносини між сторонами не виникли, що є окремою та самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення грошових коштів з відповідача на підставі договору генерального підряду від 26.04.2010 р. №19/1 в сумі 2 341 226,22 грн.

Керуючись ст.ст. 88, 212 - 215 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Монтаж 23» до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором підряду - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Одеської області шляхом подання до Київського районного суду м. Одеси апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення його вступної та резолютивної частини. У разі якщо рішення було ухвалено без участі особи, яка його оскаржує, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Суддя Петренко В. С.