Ухвала суду № 35364003, 12.11.2013, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0910/339/2012

Провадження № 11/779/336/13

Категорія ст. 190 ч. 3 КК України

Головуючий у 1 інст. Бельмега М.В.

Суддя-доповідач Гриновецький Б.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів Гриновецького Б.М.,

Дячука В.М., Іванів О.Й.,

з участю прокурора Грищука В.І.,

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши кримінальну справу щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Косівського районного суду від 22.05.2013 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, -

засуджено: - за ст. 192 ч. 2 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ст. 358 ч. 3 КК України до 3 місяців арешту;

- за ст. 358 ч. 1 КК України до 6 місяців арешту;

- за ст. ст. 32 ч. 1, 192 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;

- за ст. ст. 32 ч.1, 358 ч. 3 до 1 року обмеження волі;

- за ст. ст. 32 ч. 1, 192 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі;

- за ст. ст. 32 ч. 1, 358 ч.3 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;

- за ст. ст. 32 ч. 1, 192 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі;

- за ст. ст. 32 ч. 1, 358 ч. 3 КК України до 2 років обмеження волі.

За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому остаточно визначено 2 роки 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. ст. 49, ч. 5, 74 КК України звільнено ОСОБА_4 від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

За ст.ст. 27, 358 ч.1; 27, 364 ч. 1; 27, 366 ч. 1; 27, 28, 364 ч. 2; 27, 28, 366 ч. 2; 27, 358 ч. 2; 27, 32, 364 ч. 1; 27, 32, 366 ч. 1; 27, 28, 32 364 ч. 2; 27, 28, 32, 366 ч. 2; 27, 358 ч. 2; 27, 32, 364 ч. 1; 27, 32, 366 ч. 1; 27, 32, 364 ч. 1; 27, 32, 366 ч.1; 209 ч. 1 КК України його виправдано;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого

засуджено: за ст. 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на 1 рік без штрафу;

за ст.ст. 32, 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади на 1 рік 6 місяців без штрафу;

за ст.ст. 32, 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на 2 роки без штрафу.

На підставі ст. 70 КК України остаточно йому визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим волі на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на 2 роки без штрафу.

Згідно ст.ст. 49, ч. 5, 74 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого

засуджено: за ст. 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на 1 рік без штрафу;

за ст.ст. 32, 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади на 1 рік 6 місяців без штрафу;

за ст.ст. 32, 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на 2 роки без штрафу.

На підставі ст. 70 КК України остаточно йому визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на 2 роки без штрафу.

Згідно ст. ст. 49, ч. 5, 74 КК України його звільнено від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_4, не судиму

засуджено : - за ст. 192 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі;

- за ст. 358 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточно їй визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, позбавлення волі на 2 роки.

Згідно ст.ст. 49, ч. 5, 74 КК України її звільнено від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід засудженим залишено без змін - підписку про невиїзд.

Цивільний позов ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" про відшкодування матеріальних збитків - залишено без розгляду.

Вироком суду ще засуджено ОСОБА_9 і ОСОБА_10, щодо яких апеляцій не подано.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він у період з серпня 2007 року по травень 2008 року шляхом обману та зловживання довірою, використання завідомо підроблених документів - актів власності на земельні ділянки, отримував кредити повторно, внаслідок чого заподіяв майнову шкоду у великому розмірі ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" на 200 000 грн. та «Ерсте Банк» на 505000 грн.

При цьому працівники банку ОСОБА_5 і ОСОБА_6, належно не перевіряючи подані ОСОБА_4 документи, допустили службову недбалість, що заподіяло банку "Райффайзен Банк Аваль" тяжкі наслідки на 316 тисяч грн.

ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_4 в квітні- травні 2008 року заподіяла ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" майнову шкоду у великому розмірі шляхом обману та зловживання довірою, використання завідомо підроблених документів й отримання 21.05.2008 року кредиту на 116, 15 тисяч грн.

В апеляційній скарзі у зміненому вигляді прокурор просить вирок скасувати внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону. Суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_4 за ст.ст. 209 ч. 1, 358 ч. 1 та іншими вказаними у вироку статтями КК України і змінив кваліфікацію дій підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_7 на ст. 192 ч.2 КК України, підсудних ОСОБА_5 і ОСОБА_6 - на ст. 367 ч. 2 КК України; суд при кваліфікації дій підсудних безпідставно посилався на ст. 32 КК України, не звільняв їх від покарання за кожен злочин зокрема. Просить постановити новий вирок, яким визнати підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 винними за обвинуваченням досудового слідства і призначити їм більш суворе покарання.

У поданому запереченні ОСОБА_5 просить залишити вирок без змін.

Провівши судове слідство, заслухавши доповідь судді, думку прокурора про скасування вироку, винесення нового та призначення більш суворого покарання; пояснення засуджених про залишення вироку без змін, перевіривши справу, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора у зміненому вигляді підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, про виправдання їх за вказаними у вироку статтями КК України ґрунтується на належно досліджених й правильно оцінених доказах і відповідає встановленим судом обставинам подій.

При цьому судом взято до уваги викладені у вироку докази, зокрема показання :

підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про їх фактично часткове визнання необережної форми вини у пред'явленому обвинуваченні;

підсудного ОСОБА_9 про те, що він як землевпорядник без належної перевірки видавав довідки про земельні ділянки ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12;

підсудного ОСОБА_10 про те, що він як оцінювач майна за зверненнями ОСОБА_4 проводив оцінки земельних ділянок для одержання кредитів;

представника цивільного позивача ОСОБА_13 про те, що підсудні брали участь в оформленні або отриманні незаконних кредитів від їхнього банку з використанням підроблених документів;

свідка ОСОБА_14 про те, що він на замовлення підсудного ОСОБА_4 і по пред'явлених документах проводив оцінку земельних ділянок;

свідка ОСОБА_15 про те, що вона як нотаріус, посвідчувала договори іпотеки земельних ділянок за участю підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6;

свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 про те, що вони як працівники банку за вказівкою підсудного ОСОБА_6. брали участь у формуванні кредитних договорів ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12;

свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_20 про те, що на них ОСОБА_4 були оформлені банківські кредити;

свідка ОСОБА_21 про те, що він як голова Старокутської сільради не завіряв довідки на користь ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12;

свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23- працівників «Ерсте Банку» про те, вони оформляли банківські кредити на ОСОБА_4, ОСОБА_20;

наведеними у вироку даними експертних висновків про те, що підсудні брали участь в отриманні або оформленні банківських кредитів за підробленими документами;

за даними акту ревізії Вижницького відділення «Райффайзен Банк Аваль» кредитні договори щодо ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12 вкладені працівниками банку підсудними ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з порушенням встановленого порядку;

речовими доказами: копіями державних актів про право власності на землю, актами про оцінку землі та довідками про земельні ділянки, які визнані судом недостовірними.

Оцінивши всі наведені докази в сукупності, суд прийшов до правильного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_4 та ОСОБА_7 із ст. 190 ч.3 на ст. 192 ч.2 КК України, оскільки як встановлено і мотивовано судом, вони повторно заподіяли майнову шкоду у великих розмірах за відсутності ознак шахрайства.

Судом правильно перекваліфіковано дії підсудних ОСОБА_5 і ОСОБА_6 з ст. ст. 28, 364 ч. 2, 366 ч. 2 на ст. 367 ч. 2 КК України, оскільки як встановлено і мотивовано судом, вони допустили видачу банківських кредитів внаслідок неналежного й недбалого виконання своїх службових обов'язків, а не через зловживання службовим становищем.

Виправдання ОСОБА_4 за ст. 209 ч.1 КК України та іншими статтями КК України, переліченими у вироку слід вважати обґрунтованим. Воно ґрунтується на належно досліджених й правильно оцінених доказах й обставинах справи.

Одержані банківські кредити не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК України, оскільки вони одержувались легально і використовувались відкрито, без приховання їх походження.

Обгрунтованих й мотивованих апеляційних доводів щодо необґрунтованості виправдання ОСОБА_4 за вказаними у вироку статтями КК України, а також щодо перекваліфікації дій ОСОБА_4 та ОСОБА_7 із ст. 190 ч. 3 на ст. 192 ч. 2 КК України, перекваліфікації дій ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на ст. 367 ч. 2 КК України в апеляційній скарзі не наведено, тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Разом з тим, слід погодитись з доводами прокурора про те, що суд при кваліфікації дій підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 безпідставно посилався на ст. 32 КК України - повторність злочинів. Вказана ознака не є кваліфікуючою ознакою у зазначених у вироку випадках, а могла бути визнана обтяжуючою покарання обставиною. Тому посилання суду на ст. 32 КК України слід виключити із вироку.

Колегія суддів вважає помилковою внаслідок зайвості неодноразову, повторну кваліфікацію дій підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у різних епізодах за одними і тими ж статтями і частинами КК України, зокрема за ст. 192 ч. 2, 358 ч. 3, 367 ч. 2 КК України, тому в цій частині вирок суду слід змінити, усунути вказані повторення і вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ст.ст. 358 ч. 3, 358 ч. 1, ст. 192 ч. 2 КК України; ОСОБА_5 - за ст. 367 ч. 2 КК України, ОСОБА_6 - за ст. 367 ч. 2 КК України.

Слід визнати обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд помилково звільняв від покарання засуджених після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. Як слідує із змісту ст.ст. 49, 74 КК України суд повинен звільняти від покарання засудженого за кожен злочин зокрема, а не від остаточного покарання, як помилково застосовано у вироку щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, що слід змінити.

Внаслідок зазначеної зміни підлягає включенню з резолютивної частини вироку посилання суду на ст. 70 КК України, оскільки в ній відпала правова потреба.

Доводи прокурора про м'якість покарання є необґрунтованими. Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України. Крім того, як встановлено судом, засуджені особи звільнені від покарання у зв'язку із закінченням строків давності за вчинені ними злочини.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

К е р у ю ч и с ь ст. ст. 365, 366, 367 КПК 1960 року, п.п. 11, 15 розділу 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у зміненому вигляді задовольнити частково, вирок Косівського районного суду від 22.05.2013 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Щодо ОСОБА_4 виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 70 КК України та призначені покарання за зайво кваліфікованими щодо нього злочинами:

- за ст. 192 ч. 2 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ст. ст. 32 ч. 1, 192 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;

- за ст. ст. 32 ч. 1, 192 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі;

- за ст. 358 ч. 3 КК України до 3 місяців арешту;

- за ст. 358 ч. 1 КК України до 6 місяців арешту;

- за ст. ст. 32 ч.1, 358 ч. 3 до 1 року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_4 засудженим:

- за ст. 358 ч. 3 КК України до обмеження волі на 2 роки і звільнити його від покарання за строком давності згідно ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України;

- за ст. 358 ч.1 КК України до 6 місяців арешту і звільнити його від покарання за строком давності згідно ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України;

- за ст. 192 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців обмеження вол волі і звільнити його від покарання за строком давності згідно ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України.

Щодо ОСОБА_5 виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 70 КК України та призначені покарання за зайво кваліфікованими щодо нього злочинами :

- за ст. 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в установах й підприємствах усіх форм власності на 1 рік без штрафу;

- за ст.ст. 32, 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади в установах й підприємствах усіх форм власності на 1 рік 6 місяців без штрафу.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 367 ч.2 КК України до позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в установах й підприємствах усіх форм власності на 2 роки без штрафу і звільнити його від покарання за строком давності згідно ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України.

Щодо ОСОБА_6 виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 70 КК України та призначені покарання за зайво кваліфікованими щодо нього злочинами :

- за ст. 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в установах й підприємствах усіх форм на 1 рік без штрафу;

- за ст.ст. 32, 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади в установах й підприємствах усіх форм власності на 1 рік 6 місяців без штрафу.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в установах й підприємствах усіх форм власності на 2 роки без штрафу і звільнити його від покарання за строком давності згідно ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України.

Щодо ОСОБА_7 виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 70 КК України і звільнити її від призначеного покарання:

- за ст. 192 ч. 2 КК України у вигляді 2 років обмеження волі за строком давності згідно ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України;

- за ст. 358 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі на 2 роки за строком давності згідно ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Судді : Б.М. Гриновецький

В.М. Дячук

О.Й. Іванів

Згідно з оригіналом

Суддя Б.М. Гриновецький