Ухвала суду № 35307729, 14.11.2013, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 232/3099/12

Провадження №11/772/845/2013

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Татаурова Ірина Миколаївна

Доповідач : Спринчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2013 року

14 листопада 2013 року м. Вінниця

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Вінницької області

в складі:

головуючого судді Спринчука В.В.,

суддів Кривошеї А.І., Бурденюка С.І.,

при секретарі Луполі М.А.,

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.,

адвоката ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора (зі змінами), який затвердив обвинувальний висновок у справі, засудженого ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.05.2013 року яким засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого: 29.09.1998 р. судом 1-ої дільниці Залізничного району м. Києва, за ст.ст. 141 ч.4, 144 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 03.12.2001р. Тростянецьким районним судом Вінницької області вирок переглянуто та дії перекваліфіковано на ч.2 ст. 186, ч.1 ст.189 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Звільнений 02.09.2003р. від відбування покарання згідно ст. 2п. «б» ЗУ «Про амністію»;

28.11.2008р. Замостянським районним судом м. Вінниці за ст. ст.185 ч.2, 309 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнений 26.08.2011р. по строку відбуттю покарання.

за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_3, при невстановлених слідством обставинах, придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, опій ацетильований з метою його подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_3, приблизно о 21.30 год. 29.05.2012 р. перебуваючи по вул.. Червоноармійській, 48, неподалік магазину «Варшава», маючи умисел на незаконны збут наркотичної речовини, з корисливих спонукань, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_4 за гроші в сумі 300 грн., наркотичну речовину, у виді рідини коричневого кольору яка знаходилась в медичному шприці, ємністю 2,5 мл. Після цього, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області в ході проведення оперативної закупівлі, перебуваючи по пров. Литовському в м. Вінниці, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_4, з правої кишені шортів, було виявлено та вилучено медичний шприц в якому містилась рідина коричневого кольору, яка згідно з даними висновку експерта №847 від 27.08.2012р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,0456 г., у перерахунку на суху речовину.

Крім того, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_3, придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, у медичному шприці з метою його подаль, збуту. Так, 20.07.2012 р. приблизно о 14.20 год., ОСОБА_3 продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на незаконний збут наркотичної речовини, з корисливих спонукань, підбурюваний жагою до легкої наживи, діючи повторно, перебуваючи по вул. Фурманова біля кафе «СВ-19» незаконно збув ОСОБА_4, за гроші в сумі 300 грн., наркотичний засіб у виді рідини коричневого кольору, яка містилась в медичному шприці ємністю 2,5мл. Після цього, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області в ході проведення оперативної закупівлі, перебуваючи на вул. Фурманова в м. Вінниці, під час проведення поверхневого огляду у ОСОБА_4, з правої кишені шортів, у яких він був одягнений, було виявлено та вилучено медичний шприц, ємністю 2,5 мл. в якому знаходиться рідина коричневого кольору, маса сухого залишку якої, згідні з даними висновку експерта № 846 від 31.08.2012р. становить 0,0781г. та містить сильнодіючий лікарський засіб димедрол, масою 0,00103г., відсотковий вміст димедролу в сухому залишку становить 1,32 мас%; наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,00033г, відсотковий вміст метадону в сухому залишку становить 0,42 мас%; наркотичний засіб, обіг якого обмежено - ацетилкодеїн масою 0,000047г, відсотковий вміст ацетилкодеїну в сухому залишку становить 0,06 мас %; наркотичні засіб, обіг якого обмежено - морфін, масою 0,000047г, відсотковий вміст морфіну в сухому залишку становить 0,06 мас%; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - 6-моноацетилморфін, масою 0,000031г, відсотковий вміст 6- моноацетилморфіну в сухому залишку становить 0,04 мас%; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,00544г, відсотковий вміст героїну в сухому залишку становить 6,97мас%.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_3, придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, концентрат з макової соломи, у медичному шприці з метою його подальшого збуту. Після чого, 13.08.2012р. приблизно о 15.30 год., діючи повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи свою безкараність, перебуваючи на вул. Фурманова в м. Вінниці, незаконно збув ОСОБА_4, за гроші в сумі 300 грн., наркотичний засіб рідину коричневого кольору, яка містилась у медичному шприці, ємністю 2,5 мл. Після цього, працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області в ході проведення оперативної закупівлі, перебуваючи на вул. Пархоменка, 5 в м. Вінниці у ОСОБА_4, в ході проведення особистого догляду, було виявлено та вилучено з правої кишені спортивних штанів, в які був одягнений останній, медичний шприц, ємністю 2,5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно з даними висновку експерта № 848 від 21.08.2012р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 0,1150 г.

Після чого, співробітниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, з метою реалізації проведених оперативних закупівель, навпроти будинку №5, що по вул. Пархоменкам. Вінниці, був затриманий ОСОБА_3

Так, при невстановлених слідством обставинах ОСОБА_3, придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, концентрат з макової соломи, який знаходився у полімерній пляшці ємністю 0,33л., з метою його подальшого збуту.

Також, 13.08.2012р. приблизно о 21.40 год., в ході проведення огляду житла ОСОБА_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено полімерну пляшку темно - коричневого кольору в якій міститься рідина темно - коричневого кольору, яка згідно з даними висновку експерта №882 від 31.08.2012р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 2,837г., в перерахунку на суху речовину, яку останній зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду змінити через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, виключити з мотивувальної частини вироку, а саме, з обвинувачення, визнаного судом доведеним, за епізодом збуту наркотичного засобу 29.05.2012 вказівку на повторність таких дій, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_3 раніше не судимий за ст.307 КК України, а збут наркотичного засобу 29.05.2012 року, згідно встановлених обставин справи вчинив вперше.

В своїй апеляції засуджений просить вирок суду скасувати в зв'язку із однобічністю та неповнотою судового слідства, справу повернути на новий судовий розгляд, міру запобіжного заходу змінити на будь-яку не пов'язану із утриманням під вартою, мотивуючи свої вимоги тим, що оперативну закупівлю було проведено в порушення Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі, а саме без затримання продавця, не з'ясовано правомірність проведення оперативних закупівель тричі на підставі однієї постанови суду від 01.02.2012 року, не було допитано свідка ОСОБА_5, який був понятим при здісненні оперативних закупівель.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами та заперечив проти апеляції засудженого, захисника ОСОБА_2, яка вказала на законність апеляційних вимог засудженого, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 365 КК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Відповідно до ст. 373 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_3 в скоєні злочинів, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку.

Що стосується виду та міри призначеного засудженому покарання, то відповідно до ст. 65 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність пом'якшуючих та обтяжуючих обставин, дані про особу засудженого, а тому призначив покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі в мінімальній мірі, передбаченій санкцією цієї статті, оскільки таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_3 та попередження нових злочинів.

ОСОБА_3 раніше за ст. 307 КК України не судимий, збут наркотичного засобу 29.05.2012 року вчинив вперше, а тому судом першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 324, 334 КПК 1960 року у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, за епізодом збуту 29.05.2012 року засудженим ОСОБА_4 за гроші в сумі 300 грн. наркотичного засобу /опій ацетильований, масою 0.0456 г. у перерахунку на суху речовину/ незаконно вказано на повторність таких дій, з огляду на що вказану кваліфікуючу ознаку за згаданим епізодом слід виключити.

Щодо посилання засудженого в апеляції про незаконність проведення органами досудового слідства оперативних закупівель слід зазначити наступне.

Оперативна закупівля є ефективним заходом оперативно-розшукової діяльності, за допомогою якого органи дізнання і досудового слідства отримують та закріплюють вагомі докази протиправної діяльності осіб, які займаються незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Такий вид закупівлі передбачений ст. 5 Закону від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними".

Для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів - оперативної закупки.

Згідно Закону "Про оперативно-розшукову діяльність" зазначено, що порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання визначається нормативними актами МВС України, податкової міліції, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими Міністерством юстиції України. Таким нормативним актом є Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності.

Будь-яких даних, які б свідчили про нелегітимність дій органів досудового слідства при здобутті доказів по даній справі, створення умов провокування щодо скоєння засудженим збуту наркотичних засобів судом не встановлено.

Оперативні закупівлі по даній справі проводились за постановами від 01.02.2012 року (Т.1 а.с. 6), від 01.02.2012 року (Т.1 а.с. 27), від 01.02.2012 року (Т.1 а.с. 59), які судом першої інстанції досліджувались та оцінені, тому посилання засудженого про проведення такої закупівлі на підставі однієї постанови є необґрунтованим.

Відповідно до згаданої вище Інструкції у кожному конкретному випадку передбачається оперативна закупівля без затримання продавця або оперативна закупівля з його затриманням, тому проведення такої закупівлі 29.05.2012 року, 20.07.2012 року без затримання ОСОБА_3 як продавця наркотичних засобів узгоджується із вимогами згаданої Інструкції, з огляду на що доводи апеляції засудженого про незаконність оперативних закупівель свого підтвердження не знайшли.

Оскільки явка до суду свідка ОСОБА_5, в силу відсутності відомостей про його місце перебування, неможлива, тому судом у відповідності до вимог ст.306 КПК 1960 року, зі згоди всіх учасників судового розгляду, в суді оголошено показання вказаного свідка отримані під час досудового слідства, а тому посилання ОСОБА_3 в апеляції на неповноту судового слідства свого підтвердження не знайшли.

Доказів, які б викликали сумнів в об'єктивності показань допитаних в суді працівників міліції, що фіксували злочинні дії засудженого, понятих, які були присутніми при проведенні оперативних закупівель судом не здобуто.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК 1960 року, -

у х в а л и л а :

Апеляцію зі змінами прокурора, який затвердив обвинувальний висновок - задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 травня 2013 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку за епізодом збуту наркотичного засобу 29 травня 2012 року кваліфікуючу ознаку - повторність.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Судді: