Ухвала суду № 35199731, 12.11.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Яценко Т.Л.

суддів Мажари С.Б., Чумак Н.О.

при секретарі Євтодій К.С.

за участю прокурора Троцик С.В.

захисників засудженого - адвоката ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула 12 листопада 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за зміненою апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, українець, не судимий,

засуджений за 212 ч. 3 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 17000 гривень, з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки, з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він будучи фізичною особою - підприємцем (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1), зареєстрований рішенням виконавчого комітету Криворізької міської Ради Дніпропетровської області 14.06.2004р. в №22270170000023146, прийнятий 15.06.2004р. на облік в державних органах податкової служби в Північній МДПІ в м.Кривому Розі, в обов'язки якого, згідно ст.128 Господарського Кодексу України, входить ведення обліку результатів своєї підприємницької діяльності, своєчасне надання податковим органам декларацій про майновий стан і доходи, сплата податків в порядку і в розмірах встановлених законом, в період часу з 3-го кварталу 2009 року по 31.12.2010 року, діючи умисно, з метою ухилення від сплати до бюджетів податків, порушуючи вимоги ст.1, ст.2, ст.5 Указу Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 03.07.1998 року №727 «Про спрощену систему оподаткування, обліку і звітності суб'єктів малого підприємництва» від 28.06.1999 року, п.п.2.3.1 п.2.3, ст.2, п.4.7 ст.4, п.п.7.3.1 п.7.3, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, ст.13 розділу IV Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» від 26.12.1992 року, систематично і необґрунтовано занижував суми доходів (об'єми виручки від реалізації продукції - товарів, робіт, послуг), які підлягали оподаткуванню, що призвело до фактичного не надходження до бюджетів коштів у вигляді податку на додану вартість у розмірі 1 800 024 грн., податку з доходів фізичних осіб у розмірі 150 111 грн., всього на загальну суму 1 950 135 грн., яка складає більше 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є особливо крупним розміром.

Так, фізична особа - підприємець ОСОБА_2 здійснюючи свою підприємницьку діяльність, 01.04.2009р. склав і підписав заяву на приєднання до агентського договору щодо реалізації припейд-продукції (масиву електронних одиниць мобільних операторів зв'язку, електронні ваучери) і заяву на приєднання до субагентського договору про прийом платежів, тим самим уклав договори приєднання №0904/02-0, №0904/02П-01 з ТОВ «Об'єднана система моментальних платежів» (код ЄДРПОУ 34413224) м. Київ, по реалізації припейд-продукції і по прийому платежів.

Після чого, здійснюючи підприємницьку діяльність і маючи рахунки НОМЕР_2, НОМЕР_3 відкриті в Криворізькій філії ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» МФО 305750, а так само рахунки НОМЕР_4, НОМЕР_5 відкриті в Криворізькій філії АТ «Банк «Фінанси і Кредит» МФО 305835, узяті на облік в Північній МГНІ в м. Кривому Розі, в період з 01.04.2009 року по 27.09.2010 року, діючи умисно, з метою приховання від органів державної податкової служби дійсних об'ємів виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) і ухилення від сплати податків, використовував як фізична особа свій особовий (картковий) рахунок НОМЕР_6 відкритий в Криворізькій філії ПАТ «ПРИВАТБАНК», через який безпосередньо вів фінансово-господарські взаємини з ТОВ «Об'єднана система моментальних платежів» (код ЄДРПОУ 34413224).

Згідно руху грошових коштів по особовому (картковому) рахунку НОМЕР_6 відкритому в Криворізькій філії ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», у вказаний період ОСОБА_2 вніс і перерахував грошові кошти за припейд-продукцію, що набувала і реалізовувалася, на адресу ТОВ «Об'єднана система моментальних платежів» (код ЄДРПОУ 34413224), на загальну суму 7 531 481 грн.

Також, фізична особа - підприємець ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір направлений на приховання дійсного об'єму виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) і умисне ухилення від сплати податків, в період з 01.04.2009 року по 31.12.2010 роки, як фізична особа вносив готівкові грошові кошти через каси різних банківських установ м. Кривого Рогу для подальшого перерахування на рахунок №26001080458301 що належить ТОВ «Об'єднана система моментальних платежів» (код ЄДРПОУ 34413224) як оплата за припейд-продукцію для подальшої її реалізації при здійсненні своєї підприємницької діяльності.

Так, в період з 01.10.2010 року по 22.12.2010 року, ОСОБА_2 вносив готівкові грошові кошти отримані від підприємницької діяльності через касу банку Криворізького відділення №2 ПАТ «КБ «Фінансова ініціатива» МФО 380054, на транзитний рахунок НОМЕР_7, для подальшого перерахування на рахунок ТОВ «Об'єднана система моментальних платежів» (код ЄДРПОУ 34413224) №26001080458301 як оплата за припейд-продукцію, що придбавалась.

Згідно руху грошових коштів по транзитному рахунку НОМЕР_7 Криворізького відділення №2 ПАТ «КБ «Фінансова ініціатива», в період з 01.10.2010 року по 22.12.2010 року, ОСОБА_2 вніс і перерахував грошові кошти за припейд-продукцію, що придбавалась, на адресу ТОВ «Об'єднана система моментальних платежів» (код ЄДРПОУ 34413224), на загальну суму 1 242 006, 75 грн.

У першому півріччі 2009 року, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 здійснюючи свою підприємницьку діяльність, отримав дохід у вигляді виручки від реалізації припейд-продукції, послуг з прийому платежів, виготовлення і продажу меблів, інших видів комерційної діяльності, на загальну суму 568 291 грн., яка перевищила 500 тис. грн., у зв'язку з чим, згідно ст.1, ст.2, ст.5 Указу Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 03.07.1998 року «Про спрощену систему оподаткування, обліку і звітності суб'єктів малого підприємництва» від 28.06.1999 року, п.п.2.3.1 п.2.3, ст.2, п.4.7 ст.4, п.п.7.3.1 п.7.3, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, зобов'язаний був перейти на загальну систему оподаткування з третього кварталу 2009 року, обчислювати і сплачувати відповідні суми податку на додану вартість.

Проте, при виникненні перевищення граничного розміру виручки (500 тис. грн.) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) фізична особа - підприємець ОСОБА_2, ігноруючи вимоги вказаних вище нормативних актів, діючи умисно і усвідомлюючи, що з третього кварталу 2009 року зобов'язаний перейти на загальну систему оподаткування, чого не зробив і платником податку на додану вартість не зареєструвався, суми податкових зобов'язань по податку на додану вартість, що підлягають сплаті до бюджету не обчислював, декларації по податку на додану вартість в Північну МДПІ в м.Кривому Розі не подавав, у зв'язку з чим занижував дохід оподаткування, продовжуючи здійснювати свою підприємницьку діяльність із застосуванням спрощеної системи оподаткування, обліку і звітності, отриманням Свідоцтва про оплату єдиного податку і сплатою єдиного податку.

Всього, за період з 31.07.2009 року по 31.12.2010 роки фізичне особа-підприємець ОСОБА_2, здійснюючи підприємницьку діяльність, маючи документальне підтвердження надходження грошових коштів по господарським операціям, згідно даних бухгалтерських документів по взаєминах з ТОВ «Об'єднана система моментальних платежів» (код ЄДРПОУ 34413224), руху грошових коштів по розрахунковим і картковим рахунках фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, отримав доходи у вигляді виручки від реалізації припейд-продукції, послуг з прийому платежів, виготовлення і продажу меблів, інших видів комерційної діяльності, на загальну суму 9 000 120 грн., які є об'єктом оподаткування податку на додану вартість і порушуючи п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7, п.9.3, п.9.4 ст.9, п.10.1 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, податкові зобов'язання по податку на додану вартість не обчислив і не сплатив, відхилившись в такий спосіб від сплати до державного бюджету податку на додану вартість у розмірі 1 800 024 грн. (9 000 120х20%(ставка податку)= 1 800 024), а саме:

- у вересні 2009 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за серпень 2009 року у розмірі 89 556 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у жовтні 2009 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за вересень 2009 року у розмірі 88 636 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у листопаді 2009 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за жовтень 2009 року у розмірі 106 796 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у грудні 2009 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за листопад 2009 року у розмірі 110 575 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у січні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за грудень 2009 року у розмірі 125 720 грн., що привело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у лютому 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за січень 2010 року у розмірі 98 562 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у березні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за лютий 2010 року у розмірі 118 348 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у квітні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за березень 2010 року у розмірі 133 462 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у травні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за квітень 2010 року у розмірі 94 868 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у червні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за травень 2010 року у розмірі 96 559 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у липні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за червень 2010 року у розмірі 99 320 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у серпні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за липень 2010 року у розмірі 121 375 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у вересні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за серпень 2010 року у розмірі 116 785 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у жовтні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за вересень 2010 року у розмірі 99 518 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у листопаді 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за жовтень 2010 року у розмірі 122 268 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у грудні 2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за листопад 2010 року у розмірі 130 941 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму;

- у січні 2011 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не обчислив і не задекларував податок на додану вартість за грудень 2010 року у розмірі 46 735 грн., що призвело до фактичного не надходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму.

Таким чином, за період з 31.07.2009 року по 31.12.2010 роки, умисні дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_2. призвели до не надходження до державного бюджету грошових коштів у вигляді податку на додану вартість, на загальну суму 1800024 грн.

Також, в першому півріччі 2009 років, фізична особа-підприємець ОСОБА_2. здійснюючи свою підприємницьку діяльність, отримав дохід у вигляді виручки від реалізації припейд-продукції, послуг з прийому платежів, виготовлення і продажу меблів, інших видів комерційної діяльності, на загальну суму 568291 грн., яка перевищила 500 тис. грн., у зв'язку з чим, згідно вимог ст.1, ст.2, ст.5 Указу Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 03.07.1998 року «Про спрощену систему оподаткування, обліку і звітності суб'єктів малого підприємництва» від 28.06.1999 року, ст.13 розділу IV Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» від 26.12.1992 року із змінами і доповненнями, зобов'язаний був перейти на загальну систему оподаткування з третього кварталу 2009 року, обчислювати і сплачувати відповідні суми податку з доходів фізичних осіб.

Проте, при виникненні перевищення граничного розміру виручки (500 тис. грн.) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) фізична особа-підприємець ОСОБА_2, ігноруючи вказані вище вимоги, діючи умисно, з третього кварталу 2009 року на загальну систему оподаткування не перейшов, суми податкових зобов'язань по податку з доходів фізичних осіб, що підлягають сплаті до бюджету, не обчислював, декларації про доходи, отримані в звітні податкові періоди в Північну МДПІ в м.Кривому Розі не подавав, у зв'язку з чим податок з доходів фізичних осіб не сплачував, продовжуючи здійснювати свою підприємницьку діяльність із застосуванням спрощеної системи оподаткування, обліку і звітності, отриманням Свідоцтва про оплату єдиного податку і сплатою єдиного податку.

Всього, за період з 01.04.2009 року по 31.12.2010 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2, здійснюючи підприємницьку діяльність, маючи документальне підтвердження вступу і перерахування грошових коштів по господарським операціям, згідно даних бухгалтерських документів по взаєминах з ТОВ «Об'єднана система моментальних платежів» (код ЄДРПОУ 34413224), рухи грошових коштів по розрахунковим рахункам фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 і картковим рахункам ОСОБА_2, отримав доходи у вигляді виручки від реалізації припейд-продукції, послуг з прийому платежів, виготовлення і продажу меблів, інших видів комерційної діяльності, на загальну суму 1 000 738, 18 грн., які є об'єктом оподаткування податку з доходів фізичних осіб і реалізовуючи мету на ухилення від сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб, не маючи в наявності книги обліку доходів і витрат встановленої форми і будучи зобов'язаним, відображувати в ній доходи і витрати, отримані від заняття підприємницькою діяльністю, ігноруючи вимоги податкового законодавства систематично і необґрунтовано занижував об'єми виручки від реалізації товарів (робіт, послуг), відхилившись в такий спосіб від сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб у розмірі 150 111 грн. (1 000 738,18 * 15% (ставка податку) = 150111).

Таким чином, за період з 01.01.2009 року по 31.12.2010 роки, умисні дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 призвели до не надходження до бюджету грошових коштів у вигляді податку з доходів фізичних осіб на загальну суму 150 111 грн.

Згідно висновку експерта судово-економічної експертизи ТОВ «Аудит Юр-консалтинг» м. Дніпропетровськ №14/02-2012 від 20.02.2012 року фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 не були дотримані вимоги ст.1, ст.5 Указу Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 03.07.1998 року «Про спрощену систему оподаткування, обліку і звітності суб'єктів малого підприємництва» від 28.06.1999 року, ст.13 розділу IV Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» від 26.12.1992 року із змінами і доповненнями, п.4.7 ст.4, п.п.7.3.1 п.7.3, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, внаслідок чого донарахований податок на додану вартість у розмірі 1 800 024 грн. і податок з доходів фізичних осіб у розмірі 150 111 грн. що підлягають до сплати до бюджетів.

Всього, за період з 01.04.2009 року по 31.12.2010 роки, фізична особа - підприємець ОСОБА_2, порушуючи встановлений законом порядок оподаткування, умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 1 800 024 грн. і податку з доходів фізичних осіб в сумі 150 111 грн., що призвело до фактичного не надходження до бюджетів коштів у розмірі 1 950 135 грн., що в 5 112 раз перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо крупним розміром.

В зміненій апеляції прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, просить вирок змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, зазначивши в мотивувальній та резолютивній частинах вироку на застосування ст.69 КК України. На підтвердження чого зазначив, що судом першої інстанції правильно обрано вид та розмір покарання у вигляді штрафу нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованої статті, з врахуванням особи засудженого, наявними обставинами, що пом'якшують покарання, та відсутністю обставин, які обтяжують покарання, при цьому суд не вказав на застосування положень ст.69 КК України.

Апеляція захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 відкликана.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який частково підтримав змінену апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді в суді першої інстанції, та просив вирок суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд; засудженого та його захисника - адвоката ОСОБА_1, які кожен окремо просили залишити вирок суду без змін; проаналізувавши доводи, що зазначені в зміненій апеляції прокурора, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що змінена апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Подана змінена апеляція до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (далі - КПК України від 13.04.2012 року), розглядається у порядку, що діяв до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" вказаного кодексу.

Фактичні обставини злочину, викладені у вироку суду першої інстанції та кваліфікація дій засудженого ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України в апеляції прокурора не оспорюються, а тому, в силу ст.365 ч.1 КПК України 1960 року, вказані питання в апеляційному порядку не перевіряються.

Що ж стосується тверджень прокурора про неправильне застосування кримінального закону, то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.

В силу ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку є неправильне застосування кримінального закону.

Як вбачається з протоколу судових засідань, що знаходиться в матеріалах справи, прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, просив суд ухвалити вирок та призначити покарання ОСОБА_2 із застосуванням положень ст.69 КК України. Аналогічні твердження були висловленні засудженим та його захисником - адвокатом ОСОБА_1 в судових дебатах (а.с.80-81 Т.4).

З вироку суду вбачається, що питання застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання засудженому, про які фактично йшлося під час судових дебатів, не було предметом обговорення судом при ухваленні вироку.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції основне покарання у виді штрафу з позбавлення права займатись організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки, з конфіскацією майна - визначено з порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом не вмотивовано застосування штрафу в розмірі 17000 грн., що не передбачено санкцією інкримінованої статті засудженому, з врахуванням положень ст.65 КК України.

Так, з вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_2, правильно врахував тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого, який за місцем проживання характеризується позитивно (а.с.73 Т.3), раніше не судимий (а.с.66 Т.3). При цьому, суд в повному обсязі не дослідив матеріали справи, що стосуються особи засудженого ОСОБА_2 та не взяв до уваги, що ОСОБА_2 не є фізичною особою- підприємцем, а працює менеджером комунікаційних технологій ТОВ «Будксим-КР», де характеризується позитивно , трудовий колектив якого клопотав про взяття ОСОБА_2 на поруки (а.с.69 Т.4).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що змінена апеляція прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню у зв»язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині призначення покарання, з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, при новому судовому розгляді суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об'єктивного розгляду справи, перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам експертиз, що знаходяться в матеріалах справи, належну оцінку, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення " КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2013 року у відношенні ОСОБА_2 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити залог.

Судді апеляційного суду

=====

Справа № 11/774/515/к/13 Головуючий у 1-й інстанції Ваврушак Н.М.

Категорія ст. 212 ч. 3 КК України Доповідач Яценко Т.Л.