Ухвала суду № 35144360, 05.11.2013, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці « 05 » листопада 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Марчук В. Т.

Суддів Горецької С.О., Давнього В.П.

при секретарі Трасоруба А.О.

учасники судового провадження:

прокурор Руляков О.В.

адвокат ОСОБА_1

обвинувачений ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №32012270000000025 від 20.02.2013 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором товариства з обмеженою відповідальністю «АД-Плюс», перебуваючого у фактичних шлюбних стосунках, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від « 15» липня 2013 року ОСОБА_2 виправдано за ч.1 ст. 364-1 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі Державної податкової інспекції у м. Чернівці про стягнення з ОСОБА_2 на користь ДПІ у м. Чернівці в відшкодування спричинених збитків суми 117046 22 копійки відмовлено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 органом досудового слідства обвинувачується у тому, що він працюючи згідно наказу №02-К від 16 лютого 2012 року директором товариства з обмеженою відповідальністю «АД-Плюс» (юридична адреса: м. Чернівці, вулиця Головна, 226/17, код ЄДРПОУ 37722499), будучи також його

Кримінальне провадження

№11-кп/794/117/13 Головуючий у І інстанції: Кирилюк Л.К.

Категорія ст.364-1 ч.1 КК України Доповідач:Марчук В.Т.

співзасновником, являючись службовою особою цього товариства, протягом грудня 2012 року, отримавши на рахунок підприємства кошти в сумі 658400 гривень для погашення податкового боргу, усвідомлюючи можливість його погашення, умисно ухилився від його погашення та використав ці кошти на інші господарські потреби підприємства, чим завдав істотної шкоди державним інтересам.

На вказаний вирок старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364-1 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 2 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 34 тис. грн. з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

Крім того, у своїх змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор стверджує, що 05.07.2013 року о 14 год. 00 хв. відбулось судове засідання, де підсудному ОСОБА_2 було надано останнє слово, після чого суддя Кирилюк Л.К. вийшла до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та повідомила, що оголошення вироку відбудеться 08.07.2013 року. Однак, суд перебуваючи у нарадчій кімнаті, не відновлюючи судове слідство, протягом періоду з 08 липня 2013 року по 12 липня 2013 року розглядав інші справи.

Вищевказані твердження можуть бути підтверджені технічним записом судового процесу, а саме журналом судового засідання та диском.

Апелянт у своїх змінах і доповненнях до апеляції просив скасувати виправдувальний вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку: вимоги апеляційної скарги та зміни і доповнення до апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами та доповненням до неї та просив скасувати вирок суду, вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_2, який вважає, що вирок суду, як законний, слід залишити без зміни, а апеляцію, як необґрунтовану,- без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та з'ясувавши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно довідки, складеної секретарем судових засідань, 05.07.2013 року о 14 год. 00 хв. судове засідання не відбулось, у зв'язку з відсутністю електроенергії в Шевченківському районному судді м. Чернівці, а було відкладено на 12 год. 45 хв. 12 липня 2013 року.

Разом з тим, вищевказана довідка спростовується довідкою, наданою суду прокурором про те, що 05.07.2013 року електроенергію по вул. Кафедральній, 4 в м. Чернівці не було відключено.

Крім того, довідка секретаря судового засідання не є процесуальним документом і не може замінити журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому фіксується судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відсутність в матеріалах справи журналу судового засідання від 05.07.2013 року унеможливлює апеляційний суд перевірити доводи апеляції прокурора, а відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 410, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від « 15» липня 2013 року відносно ОСОБА_2, якого виправдано за ч.1 ст. 364-1 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий В.Т. Марчук

Судді С.О. Горецька

В.П. Давній