Ухвала суду № 35135689, 08.11.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 441/977/13-к Головуючий у 1 інстанції: Українець П.Ф.

Провадження № 11/783/868/13 Доповідач : Марітчак Т. М.

У Х В А Л А

іменем України

08 листопада 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоМарітчака Т.М.,суддів апеляційного судуГалина В.П. та Пешкова М.І.,при секретаріСемчишин М.Б.,за участю прокурораШахрайчук Н.І.,засудженогоОСОБА_6та його захисникаОСОБА_7розглянув у судовому засіданні в м. Львові апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 14 червня 2013 року, яким -

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Ст. Баляга Читинської області Російської Федерації, українця, громадянина України, безпартійного, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, без судимості, мешканця АДРЕСА_1

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на два роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування обраного судом покарання, з випробуванням, та встановленням іспитового строку на 2 (два) роки.

Запобіжний захід обраний засудженому ОСОБА_6 у вигляді застави, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Вироком суду вирішено питання про повернення застави в сумі 25 000 грн., що 30.01.2012 року по квитанції № 22/1 внесена ОСОБА_8 на рахунок № 37313005000789 Територіального управління державної судової адміністрації України в Львівській області. Цим же вироком суду з засудженого ОСОБА_6 стягнуто в дохід держави незаконно одержані 798,98 грн. та судові витрати в розмірі 3 065 грн. в користь Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6, обіймаючи посаду заступника міського голови Комарнівської міської ради Львівської області, будучи членом виконавчого комітету міськради, службовою особою органу місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище, 17.01.2012 року в службовому кабінеті Комарнівської міської ради на вул. Січових стрільців, 34, в м. Комарно Львівської області, а 26.01.2012 року в кафе-барі «Світлана» на вул. Акад. Лазаренка, 3, у м. Львові, отримав від ОСОБА_9 хабар в розмірі 100 доларів США (що за офіційним курсом НБ України становило 798,98 грн.) та 3 200 грн., а всього 3 998,98 грн., що є значним розміром, за сприяння у прийнятті виконавчим комітетом Комарнівської міськради рішення про дозвіл на здійснення останнім в 2012 році лоткової торгівлі товарами домашнього витку, на декількох вулицях в м. Комарно Львівської області.

Даний вирок оскаржено прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції. В поданій апеляції прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв'язку з невідповідністю покарання, призначеного судом першої інстанції, ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок його м'якості та у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону і постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією усього належного йому майна і на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 7 рангу посадової особи органів місцевого самоврядування IV категорії.

Не оспорюючи кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6, прокурор посилається на те, що покарання, призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок м'якості, а також через неправильне застосування кримінального закону.

В мотивах поданої апеляції прокурор вказує, що судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 корисливого злочину, не взято до уваги, що даний злочин він вчинив будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а одержання хабара було вчинено у значному розмірі, а також те, що в судовому засіданні підсудний ОСОБА_6 не визнав повністю своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На думку прокурора, наведене свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи підсудного та тяжкість вчиненого ним злочину, неможливість його виправлення та перевиховання за допомогою інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім цього, прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд допустив неправильне застосування кримінального закону, тобто незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосування, а саме не позбавив засудженого присвоєного йому 7 рангу посадової особи органів місцевого самоврядування в межах IV категорії.

Заслухавши прокурора про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_6 та постановлення нового вироку про визнання винним ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України і призначення йому покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією усього належного йому майна, з позбавленням ОСОБА_6 7 рангу посадової особи органів місцевого самоврядування IV категорії на підставі ст. 54 КК України, засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 про відмову в задоволенні апеляції прокурора і залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його злочинні дії за ч. 3 ст. 368 КК України, що не оспорюється учасниками судового розгляду.

При призначенні покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, особу підсудного ОСОБА_6, пом'якшуючі покарання обставини і обґрунтовано призначив засудженому покарання в межах санкції статті, за якою обвинувачується ОСОБА_6, у виді 5 років позбавлення волі, з призначенням додаткового покарання, яке просив призначити прокурор у своїй обвинувальній промові в судовому засіданні суду першої інстанції.

Обґрунтовано, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до висновку про доцільність звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання у відповідності до вимог ст. 75 КК України, підставно прийшовши до висновку, що саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як убачається з вимог ст. 54 КК України, засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, що має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлений за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Таким чином, позбавлення засудженої особи звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу не обов'язок суду, а його право, а тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції підставно не застосував щодо засудженого іншого додаткового покарання у вигляду позбавлення звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, відповідно мотивувавши таке незастосування додаткового покарання, а тому в задоволенні апеляції прокурора цій частині необхідно відмовити.

Покликання прокурора на те, що судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 корисливого злочину, не взято до уваги, що даний злочин він вчинив будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а одержання хабара було вчинено у значному розмірі не відповідає матеріалам справи, оскільки в основному ці обставини, на які покликається прокурор, є кваліфікуючими ознаками даного злочину і не потребують додаткового (повторного) покликання на них, вони уже враховані судом першої інстанції при кваліфікації злочину та призначенні покарання засудженому ОСОБА_6.

Не відповідає матеріалам справи і покликання прокурора на те, що в судовому засіданні підсудний ОСОБА_6 не визнав повністю своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки, як убачається з протоколу судового засідання суду першоїінстанції та в засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_6 повністю визнав себе винним в отриманні хабара, тобто у злочині, за який він визнаний винним та засуджений судом першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_6 не визнавав себе винним у вимаганні хабара, і суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність такого в діях ОСОБА_6, виключивши дану кваліфікуючу ознаку з обвинувачення, визнаного судом доведеним. Однак ніхто з учасникв кримінального процесу не оспорив в апеляційному порядку цієї обставини, а тому невизнання засудженим цієї кваліфікуючої ознаки (вимагання), не можна тлумачити як часткове визнання ним своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На підставі наведеного вище, колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні апеляційних вимог прокурора необхідно відмовити за їх недоведеністю.

Таким чином, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, під час розгляду даної кримінальної справи колегією суддів не встановлено таких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку.

На підставі наведеного колегія суддів прийшла до висновку. що в задоволенні апеляції прокурора необхідно відмовити, а оскаржуваний вирок залишити без змін.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що судом першої нстанції необгрунтовано стягнуто судові витрати в розмірі 3 065 грн. з засудженого ОСОБА_6 в користь Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, хоча у відповідності до вимог ст. 92 КПК України (1960 року) експерти мають право лише на відшкодування їм витрат по явці за викликом в органи дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду та на винагороду за виконання своїх обовязків, якщо виконання дорученої їм роботи не входить в їх обов'язок по службі, а тому на підставі ст. 365 КПК України (1960 року) рішення суду в частині стягнення судових витрат необхідно змінити та стягнути їх із засудженого в користь держави.

Керуючись ст.ст. 362, 365-366, 377 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

відмовити в задоволенні апеляції прокурора, а вирок Городоцького районного суду Львівської області від 14 червня 2013 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

В порядку ст. 365 КПК України (1960 року) рішення суду в частині стягнення судових витрат в розмірі 3 065 грн. необхідно змінити та стягнути їх із засудженого ОСОБА_6 в розмірі 3 065 грн. в користь держави

Судді:

підпис підпис підпис

Марітчак Т.М. Галин В.П. Пешков М.І.

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т. Марітчак