Рішення № 34640584, 07.11.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/5241/13-ц Головуючий у І інстанції Пінкевич Н.С. Провадження № 22-ц/780/5179/13 Доповідач у 2 інстанції СухановаКатегорія 26 07.11.2013

РІШЕННЯ

Іменем України

31 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого: Суханової Є.М.,

Суддів: Мережко М.В., Приходька К.П.,

при секретарі : Лопатюк В.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Прокредит банк» на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31 липня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Прокредит банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа: ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2013 року позивач звернувся до суду з даним позовом. Свої вимоги мотивував тим, що 23 липня 2012 року приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис, яким звернено стягнення на предмет іпотеки. Зазначив, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом були допущені грубі порушення Закону України "Про нотаріат", Закону України "Про іпотеку", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, нотаріусом не звернуто уваги на те, що кредит був виданий у валюті - долари США, а виконавчим написом передбачено стягнення сум як в доларах США, так і в гривнах, тобто боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі не співпадають із зобов'язаннями, зазначеними в договорі застави, як за розміром визначених сум та валютою, так і характером та підставою. Також вказав, що на час вчинення виконавчого напису вже існувало рішення суду про стягнення заборгованості за тим же самим кредитним договором.

Тому просив суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 607 від 23 липня 2012 року таким, що не підлягає виконанню.

При розгляді справи представником позивача подано доповнені підстави позову. Позовні вимоги обґрунтовував також тим, що при вчинені виконавчого напису нотаріус не перевірив, чи стягнена сума заборгованості є безспірною та чи повідомлявся у встановленому порядку боржник про вчинення виконавчого напису. Вказав, що жодної вимоги банку не отримував. Просив суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 607 від 23 липня 2012 року таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31 липня 2013 року позов задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 607 від 23 липня 2012 року таким, що не підлягає виконанню.

Не погодившись з висновками, наведеними в рішенні суду, апелянт звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Колегія суддів вислухавши доповідь судді-доповідача пояснення сторін, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги вважає, що вона обґрунтована та підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що 28 грудня 2001 року між АТ «ПроКредит банк», правонаступником якого є ПАТ «ПроКредит Банк», та ОСОБА_3 був укладено кредитну угоду № 1001/12.01, за якою кредитор зобов'язувався здійснювати кредитування позичальника у межах лімітів кредитування у порядку і на умовах, визначених угодою та кредитними договорами, а позичальник зобов'язується належно виконувати всі умови, необхідні для отримання кредитів, здійснювати погашення кредитних зобов'язань та виконання інших зобов'язань, передбачених кредитною угодою та договором.

У якості забезпечення виконання умов за кредитною угодою № 1001/12.01 було укладено 10 грудня 2007 року між АТ «ПроКредит Банк» та ОСОБА_1 договір поруки №1001-ДП2.

У п.2.1 договору поруки вказано, що на підставі даного договору поручитель поручається перед кредитором за виконання усіх зобов'язань позичальника у їх повному обсязі як солідарний із позичальником боржник.

29 вересня 2010 року між ПАТ «ПроКредит Банк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки. Відповідно до п.2.2 договору предметом іпотеки виступили: домоволодіння та земельна ділянка площею 0,1603 га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», в редакції, чинної на час вчинення виконавчого напису, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш, ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

П.п. 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03 березня 2004 року встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Постановою Кабінету Міністрів України № Н 72 від 22 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. При цьому для отримання виконавчого документу при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Так, вбачається, що виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 607, вчинено 23 липня 2012 року на підставі документів: копія кредитних договорів, розрахунків заборгованості по договорам, оригіналу договору іпотеки, досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договорами, зворотні повідомлення про отримання вимог боржником та поручителем,

Підтвердження отримання ОСОБА_1 досудової вимоги від 07 травня 2012 року відповідач суду першої інстанції не надав. Зворотнє повідомлення про вручення позивачу 16 червня 2012 року суд першої інстанції до уваги не взяв, оскільки у книзі для запису рекомендованих поштових відправлень і повідомлень за 16 червня мітиться не завірені виправлення прізвище особи, якій вручено лист. Крім того, з даного повідомлення не вбачається, що за лист був направлений на адресу: АДРЕСА_1.

На підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Затвердженого постановою КМ України від 29.06.1999 року № 1172 нотаріусом вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 607, яким було запропоновано звернути стягнення на домоволодіння та земельну ділянку площею 0,1603га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1- для задоволення вимог ПАТ «ПроКредит Банк» на загальну суму 10 734 180,51 грн.

У вимозі банку на адресу ОСОБА_3 від 19 грудня 2011 року за №3423/9 про здійснення дострокового погашення кредиту вказана заборгованість на загальну суму заборгованості в розмірі 2 413 208,73 грн.; та за вимогою банку на адресу ОСОБА_3 від 19 грудня 2011 року за №3423/8 про здійснення дострокового погашення кредиту вказана заборгованість на загальну суму заборгованості в розмірі 3 681 576,04 грн. та 1 394 930,60 дол. США.

У вимозі банку на адресу ОСОБА_1 від 07 травня 2012 року за №1/0705/12 про усунення порушень кредитних зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разів невиконання даної вимоги - здійснення дострокового погашення кредитів вказана заборгованість на загальну суму заборгованості в розмірі 3 708 576,04 грн. та 790 937,60 дол.США.

Виконавчим написом запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, для задоволення вимог банку, розмір яких на загальну суму становить 10 734 180,51 грн.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус не перевірив чи є вказана сума станом на 23 липня 2013 року 10 734 180,51 грн., на яку ПАТ «ПроКредит Банк» пропонувалося звернути стягнення на іпотечне майно, безспірною, на вказані розбіжності уваги не звернув і таким чином виконавчий напис вчинено на іншу суму заборгованості, яка не відповідає сумі заборгованості, зазначеній у повідомленні, що надсилалося боржнику, не перевірив отримання вимог банку боржником та поручителем.

Крім того, на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису Соломянським районним судом м. Києва 12 квітня 2012 року було ухвалено рішення, яким з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ПроКредит Банк» стягнув заборгованість за договорами в сумі 7 869 075,96 грн.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції прийшов до висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Однак з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів виходячи з наступного.

Суд першої інстанції зробив висновки, які є невідповідними обставинам справи, в результаті чого зазначив про нібито порушення ст. 88 Закону України «Про нотаріат» на підставі того, що нотаріусом не перевірено безспірність заборгованості ОСОБА_1 перед банком.

В свою чергу слід зазначити, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 були подані до Києво-Святошинського районного суду Київської області матеріали нотаріальної справи (належним чином засвідчені копії всіх документів, які були подані для вчинення оскаржуваного виконавчого напису), які судом першої інстанції безпідставно не були взяті до уваги, не були належним чином досліджені, а саме ці документи є належними та допустимим доказами, які підтверджують, що нотаріусу для вчинення оскаржуваного виконавчого напису були надані документи, що підтверджують безспірність вимог АТ «ПроКредит Банк».

В зв'язку з невиконанням ФОП ОСОБА_3 зобов'язань за кредитною угодою № 1001/12.01, рамковою угодою № Р\П05.543 та укладеними відповідно до них договорами про надання траншу, договором про надання овердрафту та договором про відкриття кредитної лінії позичальнику та іпотекодавцю (ОСОБА_1) були направлені вимога про усунення порушень кредитних зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання даної вимоги від 07.05.2012 р. вих. № 1/0705/12 від р., вимога про повне дострокове погашення кредиту від 19.12.2011 р. вих. № 3423/8 та вимога про повне дострокове погашення кредиту від 19.12.2011 р. вих. № 3423/9, які були отримані як ФОП ОСОБА_1 так і ОСОБА_1 (копії повідомлень та вимог наявні в матеріалах справи).

Також слід зауважити, що посилання ОСОБА_1 на неотримання ним вимоги про усунення порушень кредитних зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання даної вимоги є неправдивим та спростовується наявними в матеріалах справи доказами, а саме належним чином засвідченою копією вимоги та повідомленням про вручення поштового відправлення з відміткою пошти про врученні' вказаної вимоги ОСОБА_1 16 червня 2012 року.

Судом першої інстанції було зроблено невірні висновки базуючись на неналежних та не допустимих доказах, наданих ОСОБА_1, а саме на підставі копії витягу з поштової книги було зроблено висновок, що ОСОБА_1 не отримував вимогу про усунення порушень кредитних зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання даної вимоги. Вказаний висновок є помилковим, оскільки по - перше на зворотньому поштовому повідомленні є підпис ОСОБА_1, по - друге, нотаріус не повинен та не може встановлювати справжність підпису на зворотньому поштовому повідомленні, а достатнім та належним доказом того, що ОСОБА_1 отримав вимогу про усунення порушень кредитних зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання даної вимоги є зворотнє поштове повідомлення з відміткою пошти, яке і було надано для вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Відповідно до п. 89 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. № 270 реєстровані поштові відправлення вручаються, кошти за поштовими переказами виплачуються одержувачам за умови пред'явлення ними документа, що посвідчує особу, - паспорта громадянина України, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, військового квитка для військовослужбовця строкової служби, посвідчення народного депутата України, документа, що замінює паспорт, паспорта іноземного громадянина з візою або посвідки на постійне чи тимчасове проживання на території України іноземного громадянина, виданої органами внутрішніх справ.

Що в свою чергу ще раз підтверджує, що зворотнє поштове повідомлення про вручення поштового відправлення (листа) адресату з відміткою поштового відділення є належним та допустимим доказом того, що поштове відправлення було вручено адресату, зазначеному відправником.

Відповідно до п. 2.3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку- про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу, (в Договорі іпотека № 1.2645-ЇД1 вказана адреса фактичного місцепроживання ОСОБА_1: АДРЕСА_1 - на яку і був направлена вимога про усунення порушень кредитних зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання даної вимоги).

Згідно з п. З Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Також відповідно до п. 1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 3172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють

прострочення виконання зобов'язання.

Зазначений перелік документів є вичерпним, і розширеному тлумаченню не підлягає.

Таким чином, системний аналіз імперативних норм статті 88 Закону України "Про нотаріат", порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 та підпункту "б" частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Також із вказаних норм слідує, що на нотаріуса не покладено обов'язку перевіряти безспірність заборгованості, нотаріус лише перевіряє чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Що і було зроблено нотаріусом, враховуючи умови договору іпотеки № 1.2645-ІД1 (п. 6.7.).

Таким чином, судом першої інстанції не було взято до уваги те, що нотаріусу для вчинення оскаржуваного виконавчого напису були надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості, а саме розрахунок заборгованості ФОП ОСОБА_3

Задоволення позову кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки застави не є перешкодою для пред'явлення позову про стягнення заборгованості з поручителя за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду справи заборгованість за кредитом не погашена. Задоволення позову кредитора про стягнення заборгованості з поручителя не є перешкодою для пред'явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави з метою погашення заборгованості за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду спору заборгованість за кредитом не погашена.

Разом з тим, позов позивача є необгрунтвованим та недоведеним, а тому в задоволенні позовних вимог позивачу слід відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права; неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими.

На підставі наведеного, керуючись ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст. 87 Закону України «Про нотаріат» ст.ст. 293, 303, 304, 307, 309, 313-315 ЦПК України, колегія суддів,-

ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Прокредит банк» задовольнити.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 31 липня 2013 року скасувати та ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Прокредит банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа: ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції.

Головуючий

Судді