Ухвала суду № 34612711, 07.11.2013, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим (м. Сімферополь)

№ справа:124/5374/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Іванов Сергій Сергійович № провадження:124/5374/13-кДоповідач суду апеляційної інстанції:Петюшева Н. М. ________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Петюшевої Н.М. Суддів -Кордика С.В., Соловйова М.В. при секретарі -Оруджові Ф.А.о. за участю прокурора - Ярошенко Л.Д. обвинувачених захисників обвинуваченихОСОБА_7, ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9, ОСОБА_10 розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сімферополі апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8, захисників ОСОБА_9, ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 12013130410000318, на вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 30.08.2013 р. відносно

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Зугдіді Грузії, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м, Мартвілі Грузії, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, і призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с. Палас м. Чкаловська Ленінібадського району Республіки Таджикістан, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 яким його визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, ст. 309 ч.1 КК України, і призначено покарання:

- за ст. 185 ч.2 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ст. 309 ч.1 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

З обвинувачених на користь потерпілого ОСОБА_13 стягнуто солідарно з кожного матеріальний збиток в сумі 15700 грн.

З ОСОБА_8 в дохід держави стягнуто процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 489,44 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_12 17.01.2013 р. приблизно о 15 год. на вул. Г. Васильєва, 30 у м. Сімферополі, реалізуючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із ОСОБА_7, з корисливих мотивів, за єдиним злочинним умислом, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не стежить, шляхом вільного доступу незаконно проник до салону автомобіля марки «Хонда» д.н. НОМЕР_1, звідки викрав належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 16700 грн., а ОСОБА_7 у той час за заздалегідь спланованою домовленістю знаходився неподалік та спостерігав за навколишнім оточенням і у разі необхідності повинен був надати допомогу. З викраденим майном вони зникли, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Аналогічним чином ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 12.02.2013 р. приблизно о 16-55 год. біля будівлі 1-ї Сімферопольської гімназії по вул. К. Маркса, з салону автомобіля марки «Рено» д.н. НОМЕР_2 викрали належне ОСОБА_14 майно на загальну суму 5585 грн., спричинивши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Аналогічним чином ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_7 12.03.2013 р. приблизно о 17-30 год. біля дому АДРЕСА_4 з салону автомобіля марки «Тойота Камрі» д.н. НОМЕР_3 викрали належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 1000 грн., спричинивши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Аналогічним чином ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 26.04.2013 р. приблизно о 17-30 год. на вул. 60 років Жовтня у м. Сімферополі з салону автомобіля марки «Шевролет Круз» д.н. НОМЕР_7 викрали належне ОСОБА_16 майно на загальну суму 4600 грн., спричинивши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_7 16.05.2013 р. приблизно о 08-30 год. біля дому АДРЕСА_5 з салону автомобіля марки «Опель» д.н. НОМЕР_5 викрали належне ОСОБА_17 майно на загальну суму 1750 грн., спричинивши їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Аналогічним чином, ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_7 10.06.2013 р. приблизно об 11 год. біля дому авторинку на вул. Залеській у м. Сімферополі з салону автомобіля марки «Сітроен» д.н. НОМЕР_8 викрали належне ОСОБА_18 майно на загальну суму 1150 грн., спричинивши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Аналогічним чином ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_8 10.06.2013 р. приблизно о 20-15 год., знаходячись на автостоянці ТЦ «Фуршет» по вул. 60 років Жовтня, 22 у м. Сімферополі, з салону автомобіля, що належить ТОВ «Гера-Сервіс» під керуванням ОСОБА_19, викрали належне ТОВ «Гера-Сервіс» майно на загальну суму 3310,81 грн., спричинивши матеріальну шкоду на вказану суму.

Також ОСОБА_8 приблизно у серпні 2012 р. при невстановлених судом обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана), який переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де став незаконно зберігати, а 12.06.2013 р. в ході санкціонованого судом обшуку, працівники міліції в установленому законом порядку виявили та вилучили за вказаною адресою у шафі на кухні полімерний пакет з речовиною рослинного походження масою 20,9 г., 16 г., 28,7 г. (загальною масою 66,0 г. у перерахунку на суху речовину), що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), яку раніше незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Допитаний під час судового розгляду у першій інстанції обвинувачений ОСОБА_12 вину за ст. 185 ч.2 КК України визнав частково, заперечуючи вчинення крадіжок за попередньою змовою та заперечуючи крадіжку майна ОСОБА_13 Цивільні позови визнав повністю за всіма епізодами.

Обвинувачений ОСОБА_7, допитаний у судовому засіданні, вину за ст. 185 ч.2 КК України визнав частково, заперечуючи вчинення крадіжок за попередньою змовою та заперечуючи крадіжку майна ОСОБА_13 Цивільні позови визнав повністю.

Обвинувачений ОСОБА_8, в суді першої інстанції вину за ст. 185 ч.2 КК України визнав частково, оскаржуючи наявність попередньої змови, цивільні позови визнав. Вину за ст. 309 ч.1 КК України не визнав.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом'якшити призначене йому покарання, застосувавши вимоги ст. 75 КК України.

Посилається на неврахування судом в якості обставин, що пом'якшують покарання, часткового відшкодування ним спричиненої шкоди, щирого каяття і визнання вини, наявності на утриманні вагітної дружини та малолітніх дітей.

В апеляційній скарзі і доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок у частині призначеного покарання, а саме призначити йому за ст. 185 ч.2 КК України покарання у виді 4 років обмеження волі, за ст. 309 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі, і визначити до відбування остаточне покарання у виді 5 років обмеження волі.

Апелянт вважає, що вчинення ним злочинів за попередньою змовою не знайшла свого підтвердження.

На думку обвинуваченого, при призначенні покарання суд не взяв до уваги той факт, що він визнав вину, відшкодував у повному обсязі спричинену потерпілому ОСОБА_14 шкоду, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра.

Апелянт зазначає, що позиція потерпілих щодо міри покарання не оцінена судом.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить в апеляційній скарзі вирок суду скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування вимог апелянт посилається на порушення права обвинуваченого ОСОБА_12 на захист, оскільки йому не було призначено перекладача і захисника.

Також захисник зазначає, що міра покарання визначена обвинуваченому без врахування обставин, які його пом'якшують, а саме визнання вини, відшкодування матеріальної шкоди, наявності на утриманні неповнолітньої дитини, та даних про особу. На думку апелянта, судом не враховано позицію потерпілих, які не просили призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду у частині засудження за ст. 185 ч.2 КК України змінити, застосувавши ст. 75 КК України, а у частині засудження за ст. 309 ч.1 КК України скасувати із закриттям провадження.

Мотивуючи доводи, апелянт посилається на проведення обшуку у домоволодінні у порушенні вимог КПК України, неприйняттям судом до уваги показань свідків ОСОБА_20 и ОСОБА_21 Апелянт зауважує на недопустимість показань слідчого Остапенка Е.О.

Захисник стверджує, що при призначенні покарання суд не врахував неосновну роль ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, дані про його особу, зокрема наявність малолітньої доньки на утриманні. Апелянт зазначає, що суд не прийняв до уваги відшкодування матеріальної шкоди потерпілим і те, що вони не наполягали на застосуванні суворого покарання, пов'язаного із позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8, його захисника ОСОБА_9, які підтримали свої апеляційні скарги і не заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11; обвинуваченого ОСОБА_7, який підтримав свою апеляційну скаргу і не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_11, ОСОБА_9; захисника ОСОБА_10, яка підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 і не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, думку прокурора, який просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8, захисника ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених за ст. 185 ч.2 КК України - у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, зокрема показаннями допитаних судом потерпілих та показаннями обвинувачених, які не заперечували проти своєї причетності до скоєння злочинів.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність підтвердження вчинення ним злочинів за попередньою змовою, то вони були ретельно перевірені судом першої інстанції і визнані спростованими з урахуванням конкретних обставин вчинених злочинів, зокрема часу та місця їх скоєння, способів проникнення до автомобілів, а також показаннями самих обвинувачених, з яких вбачається спільність та узгодженість дій з метою заволодіння чужим майном.

Також колегія суддів дійшла переконання про обґрунтованість висновку суду першої інстанції стосовно доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто у кримінальному правопорушенні за ст. 309 ч.1 КК України.

Доводи апелянта ОСОБА_9 про те, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 проведений із порушенням вимог КПК України, колегія суддів знаходить безпідставними.

Так, обшук у домоволодінні у АДРЕСА_1 проведений на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Сімферополя від 10.06.2013 р., із яким ознайомлено ОСОБА_8 під розпис (т.2 а.к.п. 120), за результатом слідчої дії складений протокол обшуку (т.2 а.к.п. 121-125), який відповідає положенням ст. 104 КПК України.

Допитані судом свідки ОСОБА_21 и ОСОБА_20 надали узгоджені показання, згідно до яких вони були залучені до обшуку в якості понятих, разом із слідчим, ОСОБА_8, його родичами були присутні під час його проведення, у тому числі при виявленні пакету із наркотичним засобом на кухні. Протокол обшуку підписаний всіма учасниками і жодних доповнень і зауважень не надходило. Також обидва свідки пояснили, що працівники спецпідрозділу «Беркут» у будинку не знаходились. Крім того, свідок ОСОБА_20 підтвердив, що до початку проведення обшуку одні працівники міліції у будинок не заходили, а зайшли всі разом.

Свідок ОСОБА_22 пояснив суду першої інстанції, що проводив обшук за місцем проживання ОСОБА_8, на кухні у присутності понятих, ОСОБА_8, його дружини та матері виявлено наркотичний засіб, всі особи заходили до кухні разом, працівники «Беркута» у будинку не знаходились. Від учасників слідчої дії заяв, зауважень, клопотань не надходило.

Колегія суддів відмічає, що показання всіх зазначених свідків, яких судом приведено до присяги і попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, є логічними, послідовними та не суперечать один одному.

Твердження апелянта ОСОБА_9 про недопустимість показань свідка ОСОБА_22, оскільки він є посадовою особою, відповідальною за розслідування справи, є необґрунтованими.

Свідок ОСОБА_22 надав суду показання, які безпосередньо стосуються обставин проведеної слідчої дії - обшуку, отже ці показання в силу ст. 97 КПК України є допустимим доказом.

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_9 про те, що наркотичний засіб виявлений за відсутності обвинуваченого та членів його родини після знаходження у будинку працівників міліції, у зв'язку із чим протокол обшуку не є доказом у справі, колегія суддів вважає голослівними і спростованими.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_7, захисника ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновків суду першої інстанції щодо виду та міри призначеного їм покарання.

Так, при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ними кримінальних правопорушень, дані про їх особи, які раніше судимі, постійно не працевлаштовані, мають неповнолітніх дітей, відповідно задовільно і позитивно характеризуються за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебувають, приймали заходи до відшкодування шкоди.

Обставин, передбачених ст.ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Також судом відповідно до ст. 66 КК України враховано як пом'якшуючу покарання ОСОБА_8 обставину добровільне відшкодування спричиненої шкоди.

Думка потерпілих відносно покарання обвинуваченим з'ясована судом першої інстанції і прийнята до уваги.

Крім того, судом оцінено роль кожного обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, скоєних ними протягом невеликого проміжку часу.

Таким чином, судом прийнято до уваги всі обставини у сукупності, у тому числі ті, на які посилаються апелянти в обґрунтування своїх доводів щодо незгоди із визначеним покаранням.

З урахуванням викладеного, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_7, захисника ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з технічного запису судового процесу, у судовому засіданні 14.08.2013 р. обвинувачений ОСОБА_12, який на той час перебував під вартою, заявив клопотання про залучення захисника до участі у кримінальному провадженні.

Проте, дане клопотання судом першої інстанції по суті вирішено не було, не з'ясовано, чи може обвинувачений самостійно залучити захисника.

Згідно із ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо за вимогами ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно.

Захисник ОСОБА_11 приймав участь у кримінальному провадженні в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 лише зі стадії судового провадження з перегляду судових рішень (т.4 а.к.п. 164).

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про достатність підстав вважати, що право обвинуваченого ОСОБА_12 на захист могло бути суттєво порушене, оскільки залишено поза увагою, чи є участь захисника у даному випадку обов'язковою і чи потрібно вжити заходи до його залучення.

Зазначене є підставою, визначеною ст.ст. 412, 415 КПК України, для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 є мотивованими, а вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 30.08.2013 р. відносно ОСОБА_12, обвинуваченого за ст. 185 ч.2 КК України, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_7 і ОСОБА_8 є законним і обґрунтованим, підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_7, захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 30.08.2013 р. відносно ОСОБА_7, ОСОБА_8 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 30.08.2013 р. відносно ОСОБА_12 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7, ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді

Кордик С.В. Петюшева Н.М. Соловйов М.В.

2