Ухвала суду № 34607965, 25.10.2013, Апеляційний суд Івано-Франківської області

3

Справа № 0909/2232/2012

Провадження № 11/779/246/13

Категорія ч. 4 ст. 187 КК України

Головуючий у 1 інстанції Обідняк В.Д.

Суддя-доповідач Вилка С.С.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого - судді Вилки С.С.,

суддів: Поповича С.С., Флісака Р.Й.,

з участю: секретаря с/з Кравчук І.Я.,

прокурора Грищука В.І.,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_5,

потерпілого ОСОБА_6,

представника потерпілого ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_8, потерпілого ОСОБА_6, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 05 квітня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, судимий 04 жовтня 2001 року вироком Снятинського районного суду за ст. ст. 155 ч. 1, 153 ч. 2, 152 ч. 4, 70 КК України на 08 років позбавлення волі, -

засуджений:

за ч. 2 ст. 185 КК України - на два роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 187 КК України - на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 4 ст. 187 КК України - на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 1 ст. 263 КК України - на три роки позбавлення волі;

за ст. 353 КК України - на два роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено - десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За ст. ст. 15-115 ч. 2 п. 6, 186 ч. 3 КК України ОСОБА_5 - виправдано.

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та житель АДРЕСА_2, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, раніше не судимий, -

засуджений:

за ч. 2 ст. 185 КК України - на два роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 187 КК України - на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 4 ст. 187 КК України - на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 1 ст. 263 КК України - на два роки позбавлення волі;

за ст. 353 КК України - на два роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено - дев'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За ч. 3 ст. 186 КК України ОСОБА_8 - виправдано.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід засудженим залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженим рахується з часу затримання 14.06.2010 року.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 в солідарному порядку 27 020 грн. на користь ВАТ "Укртелеком", а також 2 000 грн. моральної шкоди на користь ОСОБА_9, 85 985 грн. матеріальної шкоди та 4 000 моральної шкоди на користь ОСОБА_10

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 81 КПК України 1960 року.

За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що вони вчинили таємне викрадення чужого майна повторно, за попередньою змовою групою осіб; незаконне виготовлення, зберігання та носіння вогнепальної зброї і боєприпасів без передбаченого законом дозволу; напад з метою заволодіння майном, поєднаний із загрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб; самовільно присвоїли собі владні повноваження.

Злочини вчинено при наступних обставинах.

В ніч з 04 на 05 травня та з 31 травня на 01 червня 2010 року, обидва засуджені на автомобілі марки ''Форд Транзит'', державний номерний знак НОМЕР_1, яким по дорученню керував ОСОБА_5, приїхавши в с. Стецева, Снятинського району, Івано-Франківської області, шляхом демонтажу повітряної лінії телефонного зв'язку між вулицями Івана Франка та Січових Стрільців, таємно викрали 650 метрів телефонного кабелю.

Аналогічно, в ніч з 15 на 16 травня 2010 року, в цьому ж селі по вулиці Грушевського вищевказані особи таємно викрали 450 метрів телефонного кабелю. Внаслідок цих дій засуджені заподіяли ВАТ ''Укртелеком'' шкоду на загальну суму 912 грн. 27 коп.

21 травня 2010 року біля 06 год. ранку обидва засуджені на заздалегідь підготовленому автомобілі НОМЕР_2, переобладнаному під автомобіль спеціального транспорту ОВС з розпізнавальними знаками, переодягнувшись у форму працівників підрозділу спеціального призначення служби охорони МВС «Титан» на автодорозі між селами Зібранівка - Келихів, Снятинського району, Івано-Франківської області зупинили автомобіль НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_9 Останній зрозумівши, що це не працівники міліції, а особи які хочуть його пограбувати, поїхав з місця події і в слід за собою почув три постріли, жоден з яких не влучив ні в нього, ні в його автомобіль.

08 червня 2010 року біля 06 год. 15 хв. ОСОБА_5 та ОСОБА_8 з метою вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_6 завантаживши мотоцикл марки "ИЖ Юпітер-3", без номерних знаків, в салон мікроавтобуса марки "Форд Транзит", державний номерний знак НОМЕР_1, яким по дорученню керував ОСОБА_5, приїхали в м. Городенка, де розвантажили з салону мікроавтобуса вказаний мотоцикл. Після цього ОСОБА_5 поїхав мікроавтобусом до парку "Дружба" і зупинився неподалік маршруту руху потерпілого ОСОБА_6 Маючи букет квітів, в якому заховав пістолет іноземного виробництва марки ZORAKI MOD 914 - S 9 mm №НОМЕР_4, який вони в травні 2010 року придбали на Калинівському ринку в м. Чернівці у невстановленої досудовим слідством особи і переобладнали його для стрільби патронами ударно-травматичної дії, ОСОБА_5 отримавши по телефону від ОСОБА_8 інформацію про те, що потерпілий йде доріжкою по парку, пішов йому на зустріч та неподалік літнього театру декілька раз вистрілив із цього пістолета в ОСОБА_6 і вирвав у нього із рук пакет в якому знаходилася барсетка з грошима загальною сумою 76 378 грн. Після цього засуджені з місця події втекли та поділились викраденими грошима.

В апеляції прокурор з доповненнями, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості. Покликається на те, що суд передчасно прийшов до переконання, виправдавши ОСОБА_5 за ст. ст. 15, 115 ч. 2 п 6 КК України. Зазначає, що органами досудового слідства дії ОСОБА_5 за ст. ст. 15, 115 ч. 2 п 6 КК України кваліфіковано вірно, вина засудженого доведена повністю показами потерпілого ОСОБА_10 та висновком судово-медичної експертизи. Вважає, що необґрунтована зміна кримінально-правової оцінки дій винного ОСОБА_5 у вироку належним чином не мотивована. Покликається на те, що всупереч вимог ст. 334 КПК України 1960 року суд не виклав формулювання обвинувачення предявленого ОСОБА_5, не навів результатів дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і досліджених в судовому засіданні, а також не зробив мотивовані висновки про недоведеність події злочину, відсутність у діях засудженого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. В доповненях до апеляції зазначає, що останніх невірно засуджено за ч. 4 ст. 187 КК Укркаїни, оскільки станом на 2010 рік під великим розміром вважалась сума збитків більше 108 625 грн., а за таких обставин, кваліфікація злочину підлягає перекфаліфікації з ч. 4 на ч. 2 ст. 187 КК України. Крім того, у вступній частині вироку суд не вказав, що судимість ОСОБА_5 згідно вироку Снятинського районного суду від 04.10.2011 року є непогашеною.

За наведених обставин, призначене засудженим покарання, у зв'язку з м'якістю, не буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.Тому, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_5 - ОСОБА_3 в своїй апеляції, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Мотивує свою позицію тим, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 17 КПК України 1960 року розгляд даної кримінальної справи проведено незаконним, на її думку, складом суду. Крім цього стверджує, що суд першої інстанції не виконав вимог ухвали апеляційного суду Івано-Франківської області від 04 квітня 2012 року, а саме не опитано всіх свідків, не досліджено та належним чином не перевірено покази ОСОБА_5, що в момент скоєння злочинів він перебував в іншому місці. Вказує, що судом першої інстанції не перевірено і не дано належної оцінки діям судового слідства в частині того, що в справі немає хронологічної послідовності. Зазначає, що судом також не перевірено, що до засуджених на досудовому слідстві застосовували насильницькі дії з нанесенням тілесних ушкоджень та погроз вбивством про що свідчать їхні заяви і скарги, довідки лікарів, повідомлення з СІЗО м. Івано-Франківська. Вказує, що ОСОБА_5 неодноразово було подано заяву про відвід захисника ОСОБА_4, однак судом по даній заяві не прийнято жодного рішення.

Просить вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування, а засудженого ОСОБА_5 - виправдати та звільнити від тримання під вартою відповідно до вимог п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року.

Захисник ОСОБА_5 - ОСОБА_4 в своїй апеляції, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Покликається на те, що суд першої інстанції розглянув справу незаконним складом суду з порушенням вимог ч. 3 ст. 17 КПК України 1960 року. Вказує, що при винесенні вироку суд не перевірив суттєвих доказів щодо можливої причетності ОСОБА_14 до скоєнння злочинів за які засуджено його підзахисного. Крім цього зазначає, що судом першої інстанції не було виконано вказівок зазначених в ухвалі Апеляційного суду Івано-Франківської області від 04 квітня 2012 року. Стверджує, що за весь час розгляду справи не були опитані особи покази яких мають істотне значення для правильного вирішення справи. Вказує, що у вироку суду першої інстанції не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази, а не перевіривши належним чином відкинув інші.

Просить вирок суду скасувати, а його підзахисного звільнити від утримання під вартою в порядку вимог п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року.

Захисник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_8 в своїй апеляції з доповненнями вважає, що вирок суду першої інстанції є надто суворим, оскільки засуджений частково визнав свою вину, ніхто з потерпілих не свідчить, що він заподіяв комусь шкоду, а на досудовому слідстві до нього був застосований фізичний і психологічний тиск, тому він змушений був оговорити себе і свого брата. Стверджує, що ОСОБА_8 підробляв таксуючи на своєму автомобілі та не усвідомлював, що ОСОБА_14 вчинив злочин, оскільки він виконував свою роботу відвозячи останнього куди він просив. Вказує, що суд першої інстанції не дослідив та не перевірив наступні обставини справи, з'ясування яких має істотне значення для її правильного вирішення, а саме: не опитав всіх свідків; не оголосив всі протоколи, заяви, скарги; не опитав судових експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в порядку вимог ст. ст. 310, 311, 312 КПК України 1960 року; не оголосив показань свідків які проходять по справі; не виконав вимоги ст. 313 КПК України1960 року; не оглянув речові докази, але по кожному епізоду послався на них; провівши судове слідство, суд, так і не опитав ОСОБА_5.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на досудове розслідування.

У поданій апеляції потерпілий ОСОБА_6, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості та неправильного вирішення цивільного позову. Стверджує, що суд першої інстанції, постановляючи вирок прийшов до хибного висновку виправдавши ОСОБА_5 за вчинення ним злочину передбаченого ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки, на його думку, умисел у засудженого був заподіяти йому смерть, однак свій злочинний намір ОСОБА_5 не довів до кінця із незалежних від нього причин, про що свідчить висновок судово-медичної експертизи №93-Е від 08.07.2010 року, з якого видно, які саме тілесні ушкодження були йому спричинено та їх локалізація. Вважає, що суд безпідставно задовольнив його цивільний позов тільки частково, стягнувши із засуджених 4 000 грн. моральної шкоди, оскільки після вчиненого злочину він потребує постійного лікування, всі роботи по господарству на даний час виконує його дружина яка і так доглядає за малолітніми дітьми.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_5 в доповненій апеляції, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Покликається на те, що як на досудовому так і на судовому слідстві не були опитані свідки, покази яких мають істотне значення для правильного вирішення справи. Зазначає, що суд першої інстанції належно не дослідив матеріали справи та речові докази, не опитав всіх експертів, не оголосив показань свідків, що було необхідним, на його думку, для визнання непричетності до скоєння злочинів за які його засуджено. Вказує, що суд першої інстанції не виконав всіх вимог зазначених в ухвалі Апеляційного суду Івано-Франківської області від 04 квітня 2012 року. Стверджує, що на час вчинення даних злочинів він із своєю сім'єю перебував в іншому місці. Вважає, що суд першої інстанції не виконав вимог ч. 3 ст. 17 КПК України 1960 року. Зазначає, що ним неодноразово було подано заяву про відвід захиснику ОСОБА_4, оскільки він є добрим знайомим потерпілого ОСОБА_6, однак судом по даній заяві не прийнято жодного рішення. Крім цього наголошує, що при постановленні вироку суд зіслався на ті докази, які не були ним досліджені та не дав належної та обгрунтованої оцінки щодо причетності ОСОБА_14 до скоєння даних злочинів.

Просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування та вирішити питання щодо звільнення його з-під варти в порядку п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року.

Засуджений ОСОБА_8 в своїй апеляції з доповненнями вважає, вирок суду незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, неповнотою судового слідства, істотним прушенням кримінально-процесуального закону, що призвело до тяжких наслідків, несправедливого засудження та суворого покарання ОСОБА_8. Вказує, що суд першої інстанції належним чином не перевірив, що на досудовому слідстві допит проводився без участі захисника із застосуванням фізичної сили та психологічного тиску, що працівники міліції змушували його вказувати, що дані злочини він вчинив із своїм братом ОСОБА_5, хоча насправді дані злочини, на його думку, вчинив ОСОБА_14, а він просто підвозив його на машині куди той просив. Покликається на те, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги всі пом'якшуючі його вину обставини справи, а саме: щире каяття, повне визнання своєї вини, сприяння органам досудового слідства в розкритті злочинів, що він одружений, раніше не судимий та на утриманні у нього перебуває перестаріла хвора матір. Просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на досудове розслідування.

Не погодившись з апеляціями прокурора та потерпілого засуджений ОСОБА_5 подав заперечення в яких просить залишити їх без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану з доповненнями апеляцію, апеляції захисників і засуджених вважав безпідставними та просив вирок суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, представника потерпілого, який підтримав апеляції потерпілого та прокурора, а апеляції засуджених та їхніх захісників вважав необгрунтованими та безпідставними і просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_5 та його захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції та заперечили апеляції прокурора та потерпілого і просили вирок суду скасувати з направленням справи на додаткове розслідування, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали подані апеляції з доповненнями та заперечили апеляції прокурора і потерпілого та просили вирок суду скасувати з направленням справи на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій та провівши в частковому обсязі судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до змісту ст. 365 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити в тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Твердження прокурора про те, що дії засуджених по епізоду розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_6 не правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України є обгрунтованими, оскільки сума викрадених ними у потерпілого грошей становить 79 387 грн.

Також заслуговують на увагу покликання прокурора та потерпілого в частині незаконного виправдання засуджених щодо вчинення ними злочину, передбаченого ст. ст. 15, 115 ч. 2 п. 6 КК України по відношенню до потерпілого ОСОБА_6 оскільки із матеріалів справи вбачається, що у потерпілого маються вогнепальні поранення, про що свідчить висновок судово-медичної експертизи №93-Е від 08.07.2010 року.

У ч. 7 ст. 374 КПК України 1960 року зазначається, що вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Проте по даній справі судом цих вимог закону в повній мірі не дотримано, тобто не в повному обсязі перевірено та належним чином не обгрунтовано у вироку суду твердження засудженого ОСОБА_5 про те, що даних злочинів він не вчиняв і саме в той час знаходився в інших місцях.

Заслуговують на увагу апеляційні вимоги потерпілого в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, оскільки вирішуючи його, суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 23 ЦК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді слід усунути зазначені вище порушення закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з доповненнями, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 та засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_8 з доповненнями, потерпілого ОСОБА_6 - підлягають до часткового задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 05 квітня 2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляду той же суд в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий С.С. Вилка

Судді: С.С. Попович

Р.Й. Флісак

Згідно з оригіналом

Суддя: С.С. Вилка