Вирок № 34607890, 29.10.2013, Апеляційний суд Івано-Франківської області

8

Справа № 1/0907/164/2011

Провадження № 11/779/302/13

Категорія ч. 2 ст. 366 КК України

Головуюча у першій інстанції Пастернак І.А.

Суддя-доповідач Вилка С.С.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2013року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді Вилки С.С.,

суддів Ткачук Н.В., Томенчука Б.М.,

з участю секретаря с/з Перегінця О.Л.,

прокурора Рибки Л.Я.,

захисника ОСОБА_4,

засудженого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Івано-Франківського міського суду від 01 квітня 2011 року, ?

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Чортків, Тернопільської області, житель АДРЕСА_1, українець, з вищою освітою, має на утриманні малолітню дитину, директор департаменту закупівлі та продажу сільськогосподарської продукції ТзОВ "Укртехнофос", згідно ст.89 КК України раніше не судимий, громадянин України,

засуджений: за ст.212 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки без конфіскації майна; за ст.366 ч.2 КК України - на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_5 покладено певні обов'язки.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_5 залишено раніше обраний - підписку про невиїзд.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за умисне ухилення від сплати податків, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, та у службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки.

Як встановив суд, злочини вчинено засудженим за таких обставин.

ОСОБА_5, будучи одночасно директором та головним бухгалтером ТзОВ «Франко-Стандарт» та наділеним адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, відповідальним за ведення та своєчасне подання до контролюючого органу податкової звітності, організацію та правильність ведення бухгалтерського обліку на вищевказаному підприємстві, протягом 2006-2008 років, з метою заниження податкових зобов'язань з податку на прибуток ТзОВ "Франко-Стандарт", діючи умисно, в порушення вимог п.5.1, п.п. 5.2.1, п.п. 5.3.9, п.5.9 ст. 5, п.п.11.2.1 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" при подачі податкових декларацій з податку на прибуток підприємств до ДПІ в місті Івано-Франківську без будь-яких підтверджуючих первинних бухгалтерських документів, в рядку декларацій з кодом "04" "Валові витрати, у тому числі" проставляв завищені суми валових витрат на суму 4 302 350 грн., внаслідок чого ухилився від сплати податку на прибуток за вказаний період на загальну суму 1 075 587 грн.

За той же період, ОСОБА_5 з метою заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість для ТзОВ "Франко-Стандарт", діючи умисно, зменшував об'єкт оподаткування за вказані звітні податкові періоди, що призвело до заниження податкових зобов'язань з ПДВ за вказаний період на 653 402 грн.

З метою ухилення від сплати податків, шляхом приховання реального об'єму проведених операцій, ОСОБА_5 станом на 31 грудня 2009 року, згідно додатку КІ/1 до декларації з податку на прибуток підприємств від 09 лютого 2008 року №242319, задекларував залишки матеріальних цінностей на оптових складах в сумі 1 928 112 грн., чим занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 385 622 грн.

З урахуванням суми від'ємного значення податку на додану вартість, ОСОБА_5 ухилився від сплати зазначеного податку на суму 1 009 841 грн.

Протягом 2006-2008 років отримав з поточних банківських рахунків ТзОВ "Франко-Стандарт" по чеку готівкові кошти на загальну суму 3 629 398 грн., не відобразив їх у звітах за формою 1-ДФ, як виплачений йому товариством дохід, внаслідок чого не утримав та не сплатив до бюджету податок з доходів фізичних осіб в сумі 544 409 грн.

Внаслідок цього, ОСОБА_5 умисно ухилився від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету за період 2006-2008 років коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 2 629 837 грн.

З метою ухилення від сплати податків, ОСОБА_5 вчинив службове підроблення документів, тобто вніс завідомо неправдиві відомості до декларацій з податку на додану вартість, поданих до ДПІ м. Івано-Франківська, що спричинило тяжкі наслідки.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23 червня 2011 року апеляцію прокурора залишено без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 01 квітня 2011 року щодо ОСОБА_5 залишено без змін.

За касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, і посилався на безпідставне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 лютого 2012 року вищевказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Апеляційний суд під час розгляду справи за апеляцією прокурора вирок місцевого суду скасував частково і постановив новий, яким дії ОСОБА_5 перекваліфікував з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, в цій частині вирок місцевого суду скасував - звільнив засудженого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Цим же вироком апеляційний суд визнав винним і засудив ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ст.53 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 629 837 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю.

За касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_5, який просив вирок апеляційного суду змінити і пом'якшити призначене йому покарання, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 вересня 2012 року вирок апеляційного суду від 25 травня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 15 листопада 2012 року апеляцію прокурора в зміненому вигляді задоволено частково, а вирок Івано-Франківського міського суду від 01 квітня 2011 року щодо ОСОБА_5 змінено та призначено йому покарання за ст. 212 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, без конфіскації майна. А також, перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України та, відповідно до ч.1 п.1 ст. 49 КК України, звільнено його від кримінальної відповідальності і справу в цій частині закрито у зв'язку із закінченням строків давності. Крім того, у вступній частині вироку постановлено замінити дані про місце народження засудженого ОСОБА_5 з "с.Чортків, Тернопільської області" на "м.Чортків, Тернопільської області". В решті вирок суду залишено без змін.

За касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, і посилався на допущене судами неправильного застосування закону та не відповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого злочину, на безпідставне застосування ст. 69 КК України, внаслідок чого призначене покарання є надто м'яким, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 червня 2013 року дану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

В апеляції прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, у зміненому виді та з доповненням, не оспорюються фактичні обставини справи, однак ставиться питання про скасування вироку відносно ОСОБА_5 з мотивів неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок його м'якості.

Просить вирок суду щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати та постановити новий, яким призначити йому більш суворе покарання, зокрема: за ч. 3 ст. 212 КК України - штраф у розмірі 2 629 837 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 366 КК України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_5 покарання - 3 роки обмеження волі та штраф у розмірі 2 629 837 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організація усіх форм власності на строк 3 роки з конфіскацією майна, і на підставі ст.72 КК україни допустити самостійне виконання призначених покарань.

Засуджений ОСОБА_5 вирок не оскаржив, але подав апеляційній інстанції заяву, в якій просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану прокурором, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію у зміненому виді з доповненнями, просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок з підстав, викладених у кінцевих змінах та доповненнях до апеляції; пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали апеляцію прокурора частково та просили суд застосувати положення ст.49 КК України за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити мінімальний штраф за ч. 3 ст. 212 КК України - ухилення від сплати податків у межах ст.53 КК України, яка діяла на час вчинення цього злочину; провівши в частковому обсязі судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи та мотиви апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.323 КПК, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а призначене покарання достатнім і справедливим. Однак, вирок по даній справі відносно ОСОБА_5 таким вимогам не відповідає.

Підставою для скасування вироку суду, відповідно до положень ст. 367 КПК України 1960 року, є істотне порушення кримінально-процесуального закону, тобто, незастосування судом кримінального закону, який підлягав застосуванню.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 366 КК України, однак така кваліфікація його неправомірних дій є неправильною.

У ч.2 ст.366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службовим підробленням заподіюються тяжкі наслідки, для чого необхідна наявність прямого, а не опосередкованого причинного зв'язку між діями засудженого і такими наслідками. Тому, для інкримінування особі, яка вчинила службове підроблення, необхідно, щоб вони знаходились у прямому причинному зв'язку саме з діями, вказаними у диспозиції ст.366 КК України.

Оскільки шкідливі наслідки, які виразились у ненадходженні до бюджету коштів, настали безпосередньо не від вчиненого ОСОБА_5 службового підроблення, а від несплати ним податків, то неправомірні дії засудженого не охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 366 КК України.

Таким чином, неправомірні дії ОСОБА_5, який шляхом службового підроблення ухилився від сплати податків, слід кваліфікувати саме за ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ст.12 КК України, вищевказаний злочин є злочином невеликої тяжкості.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності за злочин невеликої тяжкості, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки.

Вироком суду встановлено, що службове підроблення податкових документів ОСОБА_5 вчиняв протягом 2006-2008 років, а вирок суду відносно нього ще не набрав законної сили.

З врахуванням того, що вищевказаний вирок суду відносно ОСОБА_5 ще не набув законної сили, а з часу вчинення ним цього злочину пройшло більше двох років, тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК, ОСОБА_5 слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України.

За таких обставин, кримінальна справа відносно засудженого ОСОБА_5, в частині засудження його за ч. 1ст. 366 КК України, підлягає до закриття у зв'язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Щодо засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 212 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що його вина доведена повністю наявними у матеріалах справи доказами, які суд в повному об'ємі дослідив в судовому засіданні. Оскільки прокурором в апеляції це не оспорюється, тому відповідно до положень ст. 365 КК України, апеляційним судом вирок в цій частині не перевіряється.

Із змісту ст.4 КК України вбачається, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Стаття 5 КК України передбає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На час розгляду кримінальної справи, Законом України від 15 листопада 2011 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності", який набрав чинності 17 січня 2012 року, санкція ч.3 ст.212 КК України змінена в сторону пом'якшення покарання за вчинення цього злочину.

За таких обставин, призначене ОСОБА_5 судом першої інстанції покарання за ч.3 ст. 212 КК України не відповідає чинному законодавству.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 212 КК України, колегія суддів виходить з того, що розмір штрафу, відповідно до ч. 2 ст. 53 КК України, не може бути нижчий від завданої злочином матеріальної шкоди, а, як видно з матеріалів справи, завдана засудженим шкода становить 2 629 837 грн. Тому саме такий розмір штрафу слід призначити ОСОБА_5 за вчинення ним даного злочину.

Крім основного покарання, ОСОБА_5 слід призначити і додаткові покарання, які зазначені у санкції ч. 3 ст. 212 КК України, а саме конфіскацію майна та позбавлення його права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

Щодо твердження прокурора про те, що у вироку суду неправильно вказано місце народження засудженого, колегія суддів вважає, що воно є обгрунтованим, а тому у вступній його частині слід замінити дані про місце народження засудженого ОСОБА_5 з "с.Чортків, Тернопільської області" на "м.Чортків, Тернопільської області".

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 373 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляцію прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, в зміненому вигляді з доповненнями, задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 01 квітня 2011 року відносно засудженого ОСОБА_5 скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 3 ст. 212 КК України, із застосуванням ст. 53 КК України у вигляді штрафу в розмірі 2 629 837 (два мільйони шістсот двадцять дев'ять тисяч вісімсот тридцять сім) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України в редакції від 05.04.2001 року.

У вступній частині вироку замінити дані про місце народження засудженого ОСОБА_5 з "с.Чортків, Тернопільської області" на "м.Чортків, Тернопільської області".

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишити раніше обраний - підписку про невиїзд.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

Даний вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги через Апеляційний суд Івано-Франківської області.

Головуючий С.С. Вилка

Судді Н.В. Ткачук

Б.М. Томенчук

Згідно з оригіналом

Суддя С.С. Вилка