Ухвала суду № 34606232, 18.09.2013, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1612/3531/12

Номер провадження 11-кп/786/225/2013

Категорія: ст. 309 ч.1 -С.Т.

Головуючий у 1-й інстанції Куц Т.О.

Доповідач ап. інст. Корсун О. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2013 року м. ПолтаваКолегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді Корсун О.М.,

суддів: Мілаша С.П., Нізельковської Л.В.,

при секретарі Войтенко Є.М.,

за участю прокурора Гринь А.С.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12012180080000009 за апеляційною скаргою прокурорів у кримінальному провадженні прокуратури міста Комсомольська Полтавської області на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 22 травня 2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кищенці, Маньківський р-ону, Черкаської обл., проживаючого: АДРЕСА_1,-

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

Також цим же вироком ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватими і засуджено за те, що він в серпні 2012 року у лісосмузі, що знаходиться поблизу м. Комсомольська, Полтавської обл., незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 15,702 г., який 29.09.2012 року в ході проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено працівниками міліції за місцем проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12012180080000009 від 22.11.2012 року ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що він при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах незаконно виготовив наркотичні засоби, обіг яких обмежений і зберігав їх з метою збуту та збував наркотичні засоби за наступних обставин.

10.09.2012 року о 18 годині 50 хвилин біля будинку АДРЕСА_1, під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_3 повторно збув ОСОБА_4 за 120 грн. медичний шприц з 2,1 мл. речовини, яка містить метилдезорфін, який є наркотичним засобом, вагою 0,008 г..

20.09.2012 року о 17 годині 50 хвилин ОСОБА_3 на дев'ятому поверсі в загальному коридорі будинку АДРЕСА_1, під час проведення оперативної закупівлі, повторно збув ОСОБА_4 за 120 грн. медичний шприц з 2,3 мл. речовини, яка містить дезоморфін, який є наркотичним засобом, вагою 0,002 г..

28.09.2012 року о 17 годині 25 хвилин ОСОБА_3 на дев'ятому поверсі в загальному коридорі будинку АДРЕСА_1 повторно збув ОСОБА_4 за 120 грн. медичний шприц з 2 мл. речовини, яка містить дезоморфін, який є наркотичним засобом, вагою 0,0183 г..

Ці дії ОСОБА_3, органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

У вироку суд зазначив, що вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України стороною обвинувачення не доведена, а представлені та досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурори, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження , просять вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, а відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання, остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В строк покарання зарахувати термін перебування під вартою з 2 жовтня 2012 року, вказати у вступній частині вироку найменування (номер) кримінального провадження, в якому обвинувачується ОСОБА_3.

Апелянти вказують на те, що судом безпідставно не враховано при постановленні вироку показання: свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які були понятими при оперативній закупівлі 10.09.2012 року та 20.09.2012 року і у судовому засіданні показали, що їм зі слів залегендованої особи ОСОБА_4 відомо, що наркотичний засіб він купив у ОСОБА_3; свідка ОСОБА_7, який у судовому засіданні показав, що був понятим 28.09.2012 року при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 та 29.09.2012 року при проведенні обшуку квартири ОСОБА_3 в ході якого було виявлено: медичні шприци, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс , бензин, медичні препарати та в прихожій на тумбочці грошові купюри; свідка ОСОБА_8, який у судовому засіданні показав, що був понятим 28.09.2012 року при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 і вказував, що залегендована особа після огляду її працівниками міліції направилася у сторону АДРЕСА_1, повернувшись видала медичний шприц з рідиною коричневого кольору та 29.09.2012 року був понятим при проведенні обшуку квартири ОСОБА_3 в ході якого було виявлено: медичні шприци, паперовий згорток з наркотичним засобом, бензин, медичні препарати та в прихожій на тумбочці грошові купюри; свідка ОСОБА_4 ( залегендованої особи ) , який суду показав, що він на протязі двох років вживав наркотичні засоби, але на даний час пройшов курс лікування від наркоманії. 10.09.2012 року , 20.09.2012 року та 28.09.2012 року він під час оперативної закупівлі на яку він добровільно дав згоду придбавав у ОСОБА_3 наркотичні засоби; обвинуваченого ОСОБА_3, який під час досудового розслідування, будучи допитаним в якості обвинуваченого в присутності свого захисника, показав, що в липні 2012 року реалізовував «дезоморфін» наркозалежним особам за 20 та 60 гривень ; обвинуваченого ОСОБА_3, який 2.10.2012 року при обранні йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не заперечував свою невинуватість щодо інкримінованих йому кримінальних правопорушень та дані протоколу обшуку від 29.09.2012 р., відповідно до яких за місцем проживання ОСОБА_3 виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, вагою 15,702 г. та саморобні пристрої, чисельні знаряддя, хімічні та лікарські речовини, що використовуються при виготовленні наркотичного засобу; висновки судово-хімічних експертиз № 1450 від 27.09.2012 року, № 1513 від 8.10.2012 року, № 1537 від 14.11.2012 року відповідно до яких у ОСОБА_3 під час обшуку був вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 15,702 г. і збут ОСОБА_3 наркотичного засобу дезоморфін .

На думку прокурорів саме вищеперелічені докази підтверджують винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Також вказують прокурори і на те, що в порушення вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України, суд не врахував особу ОСОБА_3, який раніше судимий за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Інші сторони кримінального провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача; доводи прокурора, який підтримав принесену апеляційну скаргу з підстав, наведених у апеляційній скарзі; пояснення обвинуваченого та його захисника, які, посилаючись на законність вироку, просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурорів підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах,одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказана гарантія Конституції, як указано і в рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, не може бути обмеженою. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані,одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України та роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду при постановленні вироку, належить дати оцінку всім доказам, які були розглянуті в судовому засіданні.

Ці вимоги законів у даному кримінальному провадженні дотримані.

В судовому засіданні ОСОБА_3 своєї вини у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів і їх збуті, повторно, не визнав.

Органи досудового розслідування, обвинувачуючи ОСОБА_3 у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів і їх збуті, повторно, ОСОБА_4 (залегендованій особі) послалися на дані, що містяться у процесуальних документах про оперативні закупівлі наркотичних засобів, показання свідка ОСОБА_4 про те, що він придбав у ОСОБА_3 наркотичні засоби по 120 грн. 10.09.2012 року, 20.09.2012 року, 28.09.2012 року, дані протоколу обшуку, під час якого в квартирі ОСОБА_3 було виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс і грошові кошти, висновки хімічних експертиз, показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_6.

Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що докази незаконного збуту ОСОБА_3 наркотичних засобів, які були покладені органами досудового розслідування в основу його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і на які посилаються прокурори, були одержані з порушенням вимог Закону України від 18.02.1992 року «Про оперативну-розшукову діяльність» та Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів (далі - Інструкція) від 15.06.1995 року, вимог кримінально - процесуального закону, а тому є недопустимими.

Так, у постанові про проведення оперативних закупок (т.1 а. к. п. 73) не указана запланована кількість оперативних закупок, порядок їх проведення - з затриманням чи без затримання продавця, та сума коштів на їх проведення.

Згідно із п. 2.5 Інструкції перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є у покупця, а також зазначаються серії і номери грошових купюр та їх номінали.

Із даного провадження видно, що огляди покупця ОСОБА_4 проводилися по усіх епізодах із порушенням Інструкції, одним оперативним працівником міліції, а не двома, у них не зазначені речі та предмети, що знаходилися у покупця, а вказано лише у чому останній був одягнутий та те, що він не мав сторонніх предметів (т.1а.к.п. 74,87,99).

Відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України від 18 лютого 1992 року №25135-ХІІ «Про оперативно розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. У матеріалах кримінального провадження не має будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_3. Стороною обвинувачення під час судового провадження також не надано будь-яких відомостей про законність проведення таких дій щодо ОСОБА_3. Крім того, згідно з п. 2.10. Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України №023/0134, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС і СБУ України. У той же час, в матеріалах кримінального провадження немає і при судовому провадженні стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при оперативній закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3, а саме: відсутній корінець платіжного доручення, виданого структурою в Полтавській області, який свідчить про видачу працівникам СКР Комсомольського МВ Полтавської області видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні - 120 гривень для проведення першої оперативної закупівлі , 120 гривень для проведення другої оперативної закупівлі та 120 гривень для проведення третьої оперативної закупівлі. Таким чином, за відсутності видатків спеціального призначення оперативні працівники міліції об'єктивно не могли видати закупівельнику ОСОБА_4 грошові кошти, необхідні для проведення як першої, другої, так і третьої оперативної закупівлі та відповідно, останній об'єктивно не міг закупити у ОСОБА_3 наркотичні засоби. Отже, у кримінальному провадженні відсутні дані про те, які ж саме гроші були використані для проведення оперативної закупівлі, і відсутні дані про законність їх походження. З огляду на це суд правильно прийшов до висновку про відсутність об'єктивних даних, що підтверджують факт закупівлі у ОСОБА_3 наркотичної речовими, саме за грошові кошти спеціального призначення. Таким чином, встановивши грубе порушення норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, суд обґрунтовано визнав неприпустимим та неналежним використання фактичних даних, отриманих при використанні не облікованих грошових коштів, результатів огляду та вручення закупівельнику ОСОБА_4 грошових купюр, а також легітимність проведення оперативних закупівель.

Також при перевірці доводів апелянтів щодо того, що показаннями ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_8 та даними протоколу обшуку помешкання ОСОБА_3, судових експертиз доводиться винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України , колегією суддів встановлено, що показання ОСОБА_4, як правильно зазначив суд, не можуть бути доказом винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки ОСОБА_4 у судовому засіданні стверджував, що у період вищезазначених оперативних закупівель він вживав наркотичні засоби, а тому правдивість його показань про те, що він добровільно надав згоду на участь у проведенні оперативних закупівель (письмова згода ОСОБА_4 відсутня у матеріалах провадження) та придбавав наркотичні засоби у ОСОБА_3 викликає сумнів.

Показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5, які були понятими при оперативній закупівлі, свідчать лише про те, що їм відомо зі слів ОСОБА_4, що він придбав наркотичний засіб у ОСОБА_3, а не підтверджують виготовлення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів - дезоморфіну і метилдезорфіну та їх збут ОСОБА_4.

Показаннями, наданими в суді свідка ОСОБА_8, який був задіяний, як понятий при оперативній закупівлі, не підтверджується збут наркотичних засобів ОСОБА_3 ОСОБА_4, оскільки свідок при розгляді справи у суді взагалі не показав у який час проводилася закупівля наркотичного засобу та куди саме направлялася залегендована особа та не підтвердив, що ОСОБА_3 збував ОСОБА_4 28.09.2012 р. наркотичний засіб .

Оцінюючи ці показання, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що вони не свідчать про те, що закупівля наркотичних засобів була проведена саме у ОСОБА_3.

А якщо ж звернутися до протоколу обшуку від 29.09.2012 року, на який посилаються прокурори у апеляційній скарзі, як на доказ винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, то із матеріалів провадження видно, що при наявності постанови Комсомольського міського суду в Полтавській області від 27.09.2012 року, якою було задоволено подання слідчого про проведення обшуку у помешканні ОСОБА_3 (т. 1 а. к. п. 111) обшук був проведений лише 29.09.2012 року о 16 год. 40 хв. (т. 1 а. к. п. 122) через 23 години 15 хвилин після останньої оперативної закупки. Вказаний протокол обшук у - квартири ОСОБА_3 (т. 1 а. к. п. 112-121) підтверджує лише факт виявлення і вилучення у ОСОБА_3 наркотичного засобу - канабісу, за що він засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України і відбуває покарання, а не виготовлення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів - дезоморфіну і метилдезорфіну та їх збут ОСОБА_4.

Той факт, що ОСОБА_3 є наркозалежною особою (підтверджується медичним висновком а.к.п.118) спростовує доводи прокурора про те, що виявлені та вилучені під час обшуку лікарські препарати та ін'єкційні шприци підтверджують вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Вилучені гроші, що використовувалися при проведенні останньої оперативної закупівлі, на думку місцевого і апеляційного суду є недопустимим доказом, оскільки отриманий у не процесуальний спосіб. Так при судовому провадженні було встановлено, що перед завершенням обшуку у коридорі були виявлені та вилучені вказані гроші у відсутність обвинуваченого та понятих.

Наявність висновків судових експертиз №1450 від 27.09.2012 року, № 1513 від 8.10.2012 року, № 1537 від 14.11.2012 року (т. 1 а. к. п. 178-179,194-195,204-205), які свідчать тільки про те, що у вилучених 10.09.2012 р., 20.09.2012р., 28.09.2012 р. в ОСОБА_4 медичних ін'єкційних шприцах містилися наркотичні засоби, обіг яких обмежено метилдезорфін та дезоморфін самі по собі не можуть підтверджувати винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Даючи аналіз зібраних у провадженні доказам, що покладені в основу обвинувачення ОСОБА_3 , суд першої інстанції правильно звернув увагу і на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р., під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватися як джерело права.

При цьому суд послався на рішення Європейського суду у справі «Тейксейра де Касто проти Португалії» від 09.06.1998 року, за висновками якого суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, а підбурювання з боку поліції має місце і тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими і належним чином мотивованими, а прокурори у своїй апеляційній скарзі і при розгляді справи в апеляційній інстанції ніяким чином не спростували факт підбурювання працівниками міліції ОСОБА_3 до продажу наркотичних засобів залегендованій особі ОСОБА_4. А як видно із матеріалів провадження у них відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_3 збував наркотичні засоби крім легендованої особи ОСОБА_4, ще і третім особам,а тому є недоведеним,що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Отже, виходячи з вказаної норми закону посилання прокурорів на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання, отримані від обвинуваченого ОСОБА_3 на досудовому розслідуванні є безпідставними.

Отже, колегія суддів вважає доводи прокурорів необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року повинна використовуватись українськими судами як джерело права та положеннями кримінально - процесуального закону.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні без мети збуту наркотичного засобу, за обставин, викладених у вироку, не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Доводи прокурорів про м'якість призначеного засудженому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів провадження, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_3 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який не має судимості в силу ст. 89 КК України, щиро розкаявся, що визнано обставиною, яка пом'якшує покарання. Судом було також враховано позитивну характеристику засудженого, стан його здоров'я та сімейний стан.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на сукупність зазначених обставин, з урахуванням особи винного в тому числі і тієї ж, характеризуючої обставини на яку посилаються прокурори, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_3 покарання у межах санкції статті, за якою його засуджено, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції. Підстав для посилення призначеного покарання, як про це порушується питання у апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Між тим, як правильно зазначили прокурори в апеляційній скарзі суд в порушення положень п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження, а тому доводи прокурора у цій частині, є обгрунтованими і підлягають задоволенню, а вступна частина вироку доповненню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано, керуючись вимогами ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_3 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурорів у кримінальному провадженні прокуратури міста Комсомольська Полтавської області задовольнити частково.

Доповнити вступну частину вироку Комсомольського міського суду Полтавської області від 22 травня 2013 року щодо ОСОБА_3, вказавши номер кримінального провадження - 12012180080000009, а в решті вирок залишити без змін.

СУДДІ:

Корсун О.М. Мілаш С.П. Нізельковська Л.В.