Ухвала суду № 34522061, 30.10.2013, Апеляційний суд міста Севастополя

30.10.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ

Провадження № 11кп/797/104/13 Головуючий у першій інстанції Синиця А.М.

Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в апеляційної інстанції Батрак В.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Севастополя у складі:

головуючого судді - Батрака В.В.,

суддів - Косенка А.М., Нікітіна Г.В.,

за участю секретаря - Сідорук М.А.,

прокурора - Сімак Ю.В.,

обвинуваченого -ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду міста Севастополя матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_5 і ОСОБА_4 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Балаклавського району міста Севастополя на вирок Балаклавського районного суду міста Севастополя від 09 вересня 2013 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Тургенівка Бахчисарайського району АР Крим, громадянин України, неодружений, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштований, не зареєстрований, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:

- 19 травня 2004 року Гагарінським районним судом міста Севастополя за ст. 15 - 185 ч. 3 КК України;

- 23 грудня 2004 року Гагарінським районним судом міста Севастополя за ст. 185 ч. 3 КК України;

- 28 квітня 2005 року Гагарінським районним судом міста Севастополя за ст. 185 ч. 2 КК України, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 1 місяць 3 дні;

- 07 вересня 2009 року Балаклавським районним судом міста Севастополя за ст. ст. 15 ч. 2 - 186 ч. 2, 187 ч. 1 КК України, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 10 місяців 21 день;

засуджений: - за ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 3 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України до 4-х років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 5 КК України, до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклавського районного суду міста Севастополя від 07 вересня 2010 року, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець міста Севастополя, громадянин України, неодружений, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, без певного місця проживання, раніше судимий:

- 19 червня 1995 року Балаклавським районним судом міста Севастополя за ст. 140 ч. 3 КК України;

- 02 квітня 1997 року Балаклавським районним судом міста Севастополя за ст. 229-6 ч. 1 КК України;

- 21 квітня 2003 року Ленінським районним судом міста Севастополя за ст. ст. 296 ч. 2, 131 ч. 2 КК України, звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 2 роки 2 місяці 21 день,

засуджений: - за ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 3 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України до 4-х років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 призначено покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з випробуванням строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межи України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання чи роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в солідарному порядку процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи № 649 від 06 червня 2013 року в розмірі 440 гривень 10 копійок на користь НДЕКЦ УМВС України в місті Севастополі.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Балаклавського районного суду міста Севастополя від 09 вересня 2013 року ОСОБА_6 та ОСОБА_4 визнано винними у скоєні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_6 та ОСОБА_4 19 травня 2013 року в період часу з 11 годин 30 хвилин до 12 годин 30 хвилин, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та знаходячись на території ЧТ «Горнодолинний» Балаклавського району міста Севастополя, шляхом подолання огорожі, проникли на територію домоволодіння, розташованого на ділянці № НОМЕР_1, звідки через вікно проникли до приміщення будинку, розташованого на цій ділянці, звідки таємно викрали майно, що належало ОСОБА_7, а саме: обігрівач марки «Vitek» вартістю 400 гривень, куртку чорного кольору вартістю 100 гривень, DVD програвач «DEX» в корпусі чорного кольору вартістю 200 гривень, DVD - диски у кількості 36 штук загальною вартістю 150 гривень. Після скоєного, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 с місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 850 гривень.

Вони ж, 19 травня 2013 року близько 17 годин, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та знаходячись на території ЧТ «Горнодолинний» Балаклавського району міста Севастополя, шляхом подолання огорожі, проникли на територію домоволодіння, розташованого на ділянці № НОМЕР_1, звідки через вікно проникли до приміщення будинку, розташованого на цій ділянці, звідки вчинили спробу викрасти майно ОСОБА_7, а саме телевізор «Електра Дампер» вартістю 300 гривень, але по причинах, не залежних від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, так як були затримані на місці скоєння злочину.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор прокуратури Балаклавського району міста Севастополя Альохін О.Л. подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дії обвинувачених, просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції від 09 вересня 2013 року, постановити новий вирок, яким:

- ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 3, 185 ч. 3 КК України, та призначити покарання за ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, згідно зі ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- ОСОБА_4 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 3, 185 ч. 3 КК України, та призначити покарання за ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилаючись на ст. ст. 34, 89, 90 КК України, вказує, що судом першої інстанції безпідставно не враховано в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_4, рецидив злочинів.

На думку апелянта, в порушення ст. ст. 65, 67 КК України, при призначенні покарання районним судом не в повної мірі дана оцінка особі обвинуваченого ОСОБА_4, зокрема тому, що останній неодноразово був судимий, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, обвинувачений характеризується негативно, ставати на шлях виправлення не бажає, що свідчить про його суспільну небезпеку.

Призначене ОСОБА_4 покарання з випробуванням апелянт вважає м'яким та неефективним, яке не буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи учасників судового провадження:

- прокурора, якій підтримав апеляційну скаргу в частині, що стосується скасування покарання обвинуваченому ОСОБА_4, та просив її частково задовольнити, вирок Балаклавського районного суду міста Севастополя від 09 вересня 2012 року скасувати, постановити новий вирок з призначенням ОСОБА_4 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

- обвинуваченого ОСОБА_4, який просив залишити без змін вирок суду першої інстанції з підстав його законності та обґрунтованості;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_4 у вчиненні злочинів при зазначених у вироку обставинах і кваліфікація їх дій за ст. ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 3, 185 ч. 3 КК України не оскаржуються.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_4 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Згідно ухвали про призначення підготовчого судового засідання від 12 липня 2013 року, судом було постановлено в підготовче судове засідання викликати прокурора, потерпілого та підозрюваних (а.с. 11).

На адресу потерпілого ОСОБА_7 направлено повістку про виклик до суду, а також копію зазначеної ухвали від 12 липня 2013 року (а.с. 13). Разом з тим, ані судову повістку, ані копію ухвали потерпілому вручено не було (а.с. 19, 20).

У зв'язку з тим, що потерпілий 22 липня 2013 року не з'явився, підготовче судове засідання було перенесено на 01 серпня 2013 року, та на адресу потерпілого знову направлено повістку про виклик до суду (а.с. 21, 26). Між тим, відомостей про отримання потерпілим судової повістки матеріали провадження не містять.

Оскільки у судове засідання 01 серпня 2013 року потерпілий ОСОБА_7, а також підозрювані ОСОБА_6 та ОСОБА_4 не з'явилися, підготовче судове засідання було перенесено на 08 серпня 2013 року (а.с. 33). Проте, повістку про виклик до суду потерпілому направлено не було.

Крім того, 08 серпня 2013 року підготовче судове засідання знову було перенесено на 13 серпня 2013 року. Потерпілого про час і місце розгляду сповіщено не було.

В судовому засіданні 13 серпня 2013 року було постановлено призначити судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6, та ОСОБА_4 на 21 серпня 2013 року, в судове засідання викликати прокурора, обвинувачених, адвоката та потерпілого (а.с. 50-51).

Відповідно до розписки, яка міститься в матеріалах провадження, потерпілий ОСОБА_7 повістку про виклик до суду на 21 серпня 2013 року отримав 20 серпня 2013 року, та просив справу розглянути за його відсутності (а.с. 59, 60-а), а згідно із його заявою від 21 серпня 2013 року, при умові відшкодування завданої йому шкоди у розмірі 3.000 гривень, претензій до обвинувачених не має (а.с. 61).

Проте така заява потерпілого не була предметом дослідження у суді першої інстанції, незважаючи на те, що під час досудового розслідування потерпілий при допиті заявив, що викрадене майно йому повернуто та будь-яких претензій до ОСОБА_6 і ОСОБА_4 він не має, цивільний позов заявляти не буде.

Таким чином, потерпілого ОСОБА_7 було позбавлено можливості на реалізацію своїх процесуальних прав, передбачених ст. 56 КПК України.

Крім того, відповідно до даних журналу судового засідання від 09 вересня 2013 року, о 10 годині 40 хвилин суд видалився до нарадчої кімнати для постановлення вироку, та о 10 годині 42 хвилини вирок, якій складено на 4-х аркушах печатного тексту, вже було проголошено (а.с. 80-81).

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції таємниці наради судді, передбаченої ст. 367 КПК України, а також роз'яснень, що містяться в п. 13 Постанови № 5 Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року «Про практику виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», про те, що вирок, постановлений Іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його складання слід підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог КПК України.

Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді є істотними, а також такими, що перешкоджали йому повно і всебічно розглянути справу. Ці порушення, безперечно, ставлять по сумнів законність і обгрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 412 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обгрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги державного обвинувача, зокрема про наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_4, підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляціїну скаргу прокурора прокуратури Балаклавського району міста Севастополя Альохіна А.Л. задовольнити частково.

Вирок Балаклавського районного суду міста Севастополя від 09 вересня 2013 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_4 - скасувати.

Призначити новий розгляд у Балаклавському районному суді міста Севастополя кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 3, 185 ч. 3 КК України.

Головуючий, судді - підписи

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного сду міста Севастополя В.В.Батрак